關鍵詞：網絡游戲、軟件源代碼、侵犯商業秘密罪、侵犯著作權罪、刑事、辯護

作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

陳某獲取公司的游戲引擎程序，將該軟件的源代碼程序披露給其他人，其他人復制并抄襲從陳某處獲得的源代碼，在私自架設的服務器上運行，獲取巨額利潤，法院最終認定陳某構成侵犯商業秘密罪。當前，由于游戲公司對于涉及公司核心利益的知識產權內容未嚴格控制保護，防泄密等級不高，故老員工利用從原公司處獲取到源代碼加盟新公司后，直接將原公司的源代碼應用于新公司的情況比較突出。在此類涉網絡游戲的侵權案件中，常涉嫌的罪名是侵犯商業秘密罪與侵犯著作權罪。

根據游戲的載體，我們可以將網絡游戲分為客戶端游戲、網頁游戲、社交游戲、移動網絡游戲等。目前，我國游戲產業鏈條包括游戲開發商、游戲運營商、游戲分發渠道商、游戲廣告商、游戲支付服務商及電信運營商，一款游戲經過游戲開發商開發完成后（如：如完美世界公司、威爾烏公司、網易公司、騰訊公司、暢游公司），交給游戲發行商進行宣傳發行（例：中國手游公司、飛游公司、樂逗游戲公司），最終交給游戲渠道商在應用商店或游戲分發平臺進行分發（例：騰訊應用寶、豌豆莢、360手機助手、蘋果APP等）。毋庸置疑，網絡游戲具有巨大的經濟潛力，眾多網絡公司趨之若騖，競爭趨于白熱化，且一款網絡游戲存于市場上的生命周期一般不超過5年，較短的只有1到2年，這使得部分公司常使用法律訴訟的方式打擊對手。部分權利公司會在被告方資本運營的關鍵點提起訴訟，例如在借殼上市或并購重組期間，以期以更大力度打擊對手，或獲得更多的經濟賠償。

商業秘密包括客戶信息、技術信息及其他商業信息，但在涉網絡游戲的商業秘密案件中，基于網絡游戲的用戶具有極大的隨機性，公司無法針對每名用戶進行跟蹤，故與客戶信息有關的案件極其少見。當前，網絡游戲商業秘密案件通常所涉及到的是游戲軟件的源代碼，既有游戲引擎源代碼，也有產品源代碼、編輯器源代碼等等。被告人通常被控告獲取了被害人的源代碼后，開發相似的新游戲，或運營外掛或私服，非法獲利。

商業秘密的構成條件之一是該商業信息具有非公知性，即不為一般公眾所知悉，不為一般公眾所容易獲取。假定這些源代碼是公共代碼，通過合法手段即能輕易獲知的，即不能視為商業秘密。目前有較少網絡游戲公司在出售游戲軟件時，將源代碼一并發售，無疑，這樣就否定了源代碼的“秘密性”，大部分游戲公司采取的是發售目標代碼，而不提供源代碼，但他人可以通過“反編譯”或通過“黑盒”等手段進行反向工程來獲取客戶端的源代碼，反向工程是獲取源代碼的合法手段，使用反向工程并非侵權行為。司法實踐中，涉私服或者外掛程序的商業秘密案件通常所涉及到服務端的源代碼，較少是客戶端的源代碼，常見公司內部員工將服務端源代碼泄露或私自使用。

什么是私服與外掛呢？“私服”是指未經網絡游戲軟件權利人的授權或許可，以非法手段獲得網絡游戲服務端程序或源程序后，私自架設至服務器，并向游戲玩家提供客戶端程序，私自運營非法游戲，以取代游戲運營商的地位，并牟取利益的行為。外掛又叫輔助、第三方輔助軟件，綜合某些修改器的功能進行編程出的游戲修改器，利用電腦技術針對一個或多個軟件進行非原設操作，篡改游戲原本正常的設定和規則，通過修改游戲數據而為玩家謀取利益的作弊程序或軟件。無論是私服或外掛，或被告人重寫游戲，在被告人是否構成侵犯商業秘密罪時，需要考量到源代碼的非公知性，假定該源代碼不存在秘密性的，則不能主張該源代碼為商業秘密。在此，我們需要了解這些代碼的技術特征，通過判斷該源代碼是否能夠在客戶端容易獲得，是否通過反編譯能夠輕易獲得，是否自動生成的代碼，如果上述情況存在，則需繼續判斷交易合同中是否存在保密條款，如果不存在，則該代碼應是公知代碼，沒有非公知性，不能視為商業秘密。另外，我們需要對源代碼進行檢索，判斷該代碼是否通過在互聯網、專業論壇、期刊雜志、文庫等等搜索等即可獲得，判斷該代碼是來源于教科書，判斷該代碼是否屬于第三方代碼，及判斷該代碼是否屬于開源代碼，如果上述任一情況存在，即能推翻該代碼的非公知性，不能以此主張源代碼構成商業秘密。

以往，曾出現老員工離職帶走了原公司的源代碼，在加盟新公司后，使用該源代碼直接制作新的網絡游戲，例如藍港互動公司訴九合天下公司的《巨龍之怒》侵犯了其《王者之戰》，也曾出現游戲工程師離職后帶走源代碼，對游戲作品換個名字，即以新游戲上線，比如暢游公司訴麒麟公司《成吉思汗》游戲軟件侵權，鑒定機構在對雙方的源代碼進行鑒定時，竟還發現被告方的軟件源代碼還留著權利方工程師的名字。近年已突破直接復制粘貼源代碼這般簡單的方式，一般會增刪減素材換皮，在獲取源代碼后進行修改升級，或者直接重寫源代碼。

究竟認定被告人屬于借鑒，抑或系侵權，需對權利方處已被認定具有非公知性的源代碼，與被告方的源代碼進行同一性鑒定，僅當能鑒定兩者是相同的，或實質相同的，方可認定被告方利用了權利方的源代碼，方可認定其實施了侵犯商業秘密的行為。當前，很多案件均存在采用不同的編程語言、變換程序細節等重寫源代碼，在認定兩者的源代碼具有同一性上存在較大的難度。

在鑒定時，我們需要注意游戲版本的更新，這涉及到鑒定中基準日的問題，與非公知性鑒定、同一性鑒定及權利人是否采取了相應的保密措施均相關。隨著時間發展，游戲版本在不斷地更新迭代，在經歷了若干個游戲版本后，權利方提交哪個版本鑒定很重要，假定其進行了計算機軟件著作權登記，一般以此作為檢材進行鑒定。通常來說，若雙方的游戲經歷了若干版本后，兩者的相同性或相似性愈發降低。在此，我們還需注意被告方的離職時間，其是否接觸過涉案版本的源代碼，是否有獲取該游戲版本源代碼的可能性。另一方面，權利方在此之前是否有對該版本的源代碼采取了相應的保密措施，是否有讓員工知曉對游戲源代碼承擔保密義務。在訴訟中，辯方還需關注權利企業所提交的游戲源代碼對比件的真實性，需注意權利企業所提交的游戲源代碼或相關文檔是否存在篡改，尤其是在重新鑒定過程中，權利方是否有重新提供檢材，是否存在為追究被告人的刑責，為滿足同一性之條件，而對源代碼進行修改，因此，辯方需留意操作日志、文件保存時間等。（關于這部分內容，可閱讀我上一篇文章《律師：涉嫌侵犯商業秘密，如何對商業秘密載體有效“鑒真”？》）

與著作權不同，著作權不保護權利人思想，只保護思想的表達，而商業秘密的保護，既能保護體現軟件作者創意的“表達”，又能保護軟件作者的“思維”，例如編寫軟件中所運用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念是納入商業秘密的保護范疇的。在網絡游戲類商業秘密案件中，權利方除了將源代碼主張為商業秘密外，亦有可能會將策略游戲的技術方案主張為商業秘密，如游戲主題、游戲規則、功能模塊、邏輯結構、游戲場景、角色設計、戰斗模式、任務主線等，故假定上述“思維”能被認定具有非公知性時，被告人依然會存在被控告構成侵犯商業秘密罪的可能性。

對于游戲類型定位、規則設計、與戰斗目標相匹配的地圖行進路線設計、游戲人物的初始數值策劃與用戶界面的整體布局等，假定用戶參與游戲，即可知曉的，則實則屬于“使用公開”。因游戲被使用，而致使上述游戲策劃的觀點及思想置于公眾，而不具有秘密性，此時也不能被認定具有非公知性，不能對之以商業秘密的方式獲得保護。另外，據稱，就網絡游戲規則及游戲地圖來說，達到90%以上的表達內容是相似的，這些在公有領域內的通用的游戲規則與地圖是難以符合商業秘密的特征，亦不受著作權保護。

在網絡游戲的刑事案件中，被告人也有可能被控告構成侵犯著作權罪，但如上所述，著作權不保護權利人思想，只保護思想的表達，對于這一點需要尤為重視。我們需以“思想表達二分法”，判斷哪些屬于思想，哪些屬于表達。思想是創作者對游戲觀念、審美、游戲觀點的融合，系通過“表達”對外展示。例如游戲的主體、游戲玩法、游戲題材、規則設計、情節設計、關卡設置、人物技能等究竟是思想，抑或是表達呢？部分法院利用“整體到具體”的方法，對思想與表達進行區分，當某個內容在整體上僅限于一般性、概括性的論述，屬于“思想”，假如內容具體到能夠讓人感知到作品的來源，能夠與作者之間的構思產生特定的聯想，則屬于“表達”。通常來說，游戲類型及圍繞游戲類型的基礎規則，會認定屬于思想的范疇，而人物的形象、武器裝備外形、游戲場景外觀造型、圖案及背景音頻等一般會被認定屬于表達的范疇。在排除完抽象思想的部分后，還需判斷其是否具有獨創性。

軟件源代碼是網絡游戲涉侵犯著作權案件的常規客體，與商業秘密鑒定不同，在作軟件著作權鑒定時，無需進行非公知性鑒定、無需技術查新，重點是同一性的認定，判斷同一性的標準是判斷被告人是否實施了侵權行為的重要標準，假定被告人所使用的代碼與權利人所編寫的代碼并不相同，則被告人不存在侵權行為。在此需要注意判斷著作權與商業秘密“同一性”的標準有所不同，商業秘密“同一性”所采用的是“相同”與“實質相同”的標準，而著作權所采用的是“相似”與“實質相似”的標準，鑒定思路上如同“查重”。

對軟件著作權的鑒定，常用以下方法，例參照文字作品的鑒定方法，采用逐句對照法；又例采用結構、順序和組織方法，即常稱的SSO規則；或以一般玩家的視角，以全部觀念及感覺法來判斷兩個軟件是否相似或實質相似；再如抽象-過濾-比較三步檢測法，將原告程序進行抽象為代碼、子程序、模塊等層次，再對程序的分層次進行逐級抽象，將思想抽象出來，對各個層次不同的抽象元素進行過濾，將不屬于表達的思想部分，以及屬于公共領域的表達部分過濾掉，將過濾后剩下的“表達”進行比較，若確有復制，還需要考慮復制部分在整個程序中所占的比重。

結語：知識產權旨在對權利人智力成果的保護與社會的公共利益的維護間取得平衡，在涉網絡游戲的侵犯商業秘密案件中，我們要妥善處理好保護商業秘密與涉密者自由擇業和人才合理流動的關系，既要保護權利企業的智力成果，推動科技創新，也要維護勞動者正當就業、創業的合法權益，依法促進勞動力的合理流動，防止刑法邊界過度擴張，防止將網絡游戲領域內正當合法的商業競爭認定為刑事犯罪。