【刑事審判參考】楊俊杰、周智平侵犯商業秘密案[第609號]
——自訴案件中如何認定侵犯商業秘密罪的主要構成要件

來源：刑事審判參考總第72集 指導案例609號

撰稿：上海市第二中級人民法院徐松青張華 審編：最高人民法院刑五庭韓維中

一、基本案情

自訴人上海卡伯油漆有限公司（以下簡稱“卡伯公司”），住所地上海市嘉定區馬陸鎮陸家村。
法定代表人熊安鐵，卡伯公司董事長。
訴訟代表人左星，卡伯公司職員。
被告人楊俊杰，男，1970年11月12日出生，原系上海僑世涂料有限公司銷售部經理。
被告人周智平，男，1974年6月30日出生，原系上海僑世涂料有限公司技術部經理。
自訴人卡伯公司以被告人楊俊杰、周智平犯侵犯商業秘密罪，向上海市嘉定區人民法院提起訴訟。
自訴人訴稱，其產品H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508等的配方，是根據客戶的特殊要求研制開發的，具有獨特性能，為客戶所特需；自訴人的客戶資料、油漆報價、工程標書等經營信息，不能從公開渠道直接獲取，不為公眾所知悉，能給自訴人帶來經濟利益；自訴人對上述技術信息和經營信息采取了一系列保密措施，并訂立了有關規章制度，具有保密性，屬于商業秘密，應受法律保護。被告人楊俊杰、周智平違反保密規定竊取并使用自訴人的技術信息和經營信息，生產與自訴人同類的產品，并銷售給自訴人的客戶，非法獲利人民幣（以下均為人民幣）103萬元，使自訴人遭受巨大損失。二被告人的行為均已構成侵犯商業秘密罪，應依法追究刑事責任，并追繳二人的非法所得發還自訴人。
被告人楊俊杰、周智平對自訴人的指控均提出異議。楊俊杰辯稱：其帶走自訴人的有關資料是經自訴人同意的；與自訴人只簽訂了勞動合同，不知有保密措施；其行為未違反刑法。周智平辯稱：其沒有帶走和盜取自訴人的任何資料；成立公司生產、銷售涂料是其平時學習、改進和利用反向工程的結果；與自訴人只訂有勞動合同，沒有保密協議；其行為未違反刑法。
二被告人的辯護人均認為二被告人的行為不構成犯罪。理由包括：（1）自訴人不是涉嫌侵權的三種產品的商業秘密權利人，且三種產品的利潤為496 351．9元，未達到構成犯罪的50萬元的立案標準；（2）審理商業秘密案件須先確定秘密點，將公知技術與非公知技術區分開，二被告人沒有侵犯自訴人三種產品的七個秘密點；（3）自訴人沒有明確其要求保護的商業秘密的范圍，沒有合格的保密措施，且未與被告人訂立過任何離職后應保守秘密的書面或口頭協議，被告人離開自訴人后沒有任何保密義務；（4）侵犯商業秘密罪的損失范圍應限于直接經濟損失。
上海市嘉定區人民法院經不公開開庭審理查明：1995年4月，上海利進化工科技開發有限公司（以下簡稱“利進公司”）注冊成立，經營范圍為化工專業領域的技術開發、轉讓、化工產品及原料的批售、涂料生產等，周履潔任該公司技術主管。同年6月，該公司與上海中啟實業公司合作開發生產環氧地坪油漆項目，代號H800。1996年，利進公司研制了一系列導電地坪材料，達到國家規定的二級抗靜電地坪要求。同年9月，利進公司開始向上海美建鋼結構有限公司（以下簡稱“ABC公司”）提供鋼結構專用油漆（醇酸底漆）。后該產品經改進升級，編號為D268，是針對ABC公司生產特性而特別開發的，適應ABC公司的使用要求。
1998年8月，自訴人卡伯公司注冊成立，經營范圍為生產涂料、銷售本公司自產產品等，利進公司的法定代表人周圣希推薦周履潔任自訴人的總經理。同年9月，利進公司將其技術、客戶資料及相關的生產、經營資料授權給自訴人使用。同年12月3日，自訴人制定了《卡伯公司保密制度》。該制度規定：公司的一切有加密或保密標記的資料都屬于保密資料；各類產品的生產技術、工藝操作規程、配方及有關市場信息、經營資料等都屬于公司的保密資料范圍，并在其油漆、涂料生產作業單上注明“保密資料”字樣。1999年8月，自訴人與楊俊杰、周智平（二人1995年進入利進公司工作）分別簽訂了勞動合同，楊、周進入卡伯公司工作，分別擔任銷售部經理和技術部經理。該合同中卡伯公司明確規定員工應遵守公司的各項規章制度。自訴人對公司的保密資料設有專用電腦，對涉及原料明細及進出、歷年來的客戶名單資料、購銷貨物及產品經營方面的資料信息由總經理周履潔和楊俊杰等掌握；對涉及生產產品的基礎技術配方及生產作業等資料信息由總經理周履潔和周智平掌握。每套數據設有密碼鎖定。2000年3月，周智平辭職離開自訴人。同年9月，楊俊杰、周智平商量以楊母張某、周妻趙某的名義注冊成立上海僑世涂料有限公司（以下簡稱“僑世公司”），趙某任僑世公司法定代表人。同年10月，楊俊杰辭職離開自訴人。楊俊杰、周智平分別擔任僑世公司銷售部經理和技術部經理。同期，周智平、楊俊杰利用從自訴人處擅自帶走的生產、銷售等資料、信息，在僑世公司生產、銷售與自訴人同類的產品（僑世公司生產、銷售的涉嫌侵權的H800、D268、E508的代號編排有些和卡伯公司相同，有些在卡伯公司產品代號前加“1”，即把H800、D268、E508編排為H1800、D1268、E1508）。
另查，2001年9月，楊俊杰與高世宏簽訂投資協議書，共同投資成立臺聚涂料（上海）有限公司（以下簡稱“臺聚公司”），楊俊杰任臺聚公司經理，周智平任臺聚公司廠長。周智平、楊俊杰利用擅自從自訴人處帶走的生產、銷售等資料、信息，在臺聚公司生產、銷售與自訴人部分同類的產品。
2002年4月，公安機關接自訴人報案后，展開立案偵查，在僑世公司查獲了大量油漆產品和有關自訴人的技術和經營信息資料。同月，公安機關委托中國上海測試中心催化劑行業測試點對卡伯公司和僑世公司、臺聚公司生產的油漆產品進行成分分析，結果是H800—491 K（卡伯）和H800—491Q（僑世）、D268—531K（卡伯）和D268—531Q（僑世）、E508—100（卡伯）和E1508—1100（臺聚）、H800一129（卡伯）和H1800一B05（臺聚）、H800—481（卡伯）和H1800一G03（臺聚）等11組試樣的基本組成一致，各組份的量有差異。同月，公安機關委托公信中南會計師事務所對僑世公司涉嫌侵權產品的獲利情況進行審計，結論是自2000年11月至2002年2月，僑世公司銷售涉嫌侵權的H800、D268、E508（包括H1800、D1268、E1508）三種產品的凈利潤為78萬余元。同年6月，國家涂料質量監督檢驗中心出具證明：對涂料產品而言，其配方是一項技術；涂料的配方屬企業技術秘密，該中心目前不能對相同名稱的涂料配方作出鑒定。公安機關委托上海同誠會計師事務所、上海佳瑞會計師事務所對自訴人的年度利潤等情況進行審計，結論是自訴人2000年度、2001年度、2002年度的利潤分別為298萬余元、53萬余元、225萬余元。2003年7月，上海市嘉定區人民法院委托上海市科學技術委員會對自訴人主張的H800、D268、E508等產品的配方進行技術鑒定。同年11月，上海市科學技術委員會經綜合分析、評議，結論是自訴人的H800、D268、E508三種產品的配方不屬于公知技術（其他五種產品的配方因自訴人提供的技術資料不全等原因，未予鑒定）。
綜上，自訴人因被告人楊俊杰、周智平侵犯其商業秘密而遭受的經濟損失為78萬余元。
上海市嘉定區人民法院認為，自訴人指控被告人楊俊杰、周智平犯侵犯商業秘密罪的基本事實清楚，基本證據確實、充分，指控罪名成立。但自訴人指控楊俊杰、周智平侵犯其M203、D356、T600、Q586、D580五種產品的商業秘密，因自訴人未能提供充分證據，對該指控不予支持。二被告人及其辯護人關于二被告人不構成侵犯商業秘密罪的辯解和辯護意見，與查明的事實不符，本院不予采納。鑒于二被告人在審理階段能主動退賠部分犯罪所得，在量刑時酌情予以考慮。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十九條第一款第三項、第三款、第四款，第二十五條第一款，第三十七條，第六十四條之規定，于2005年6月22日判決如下：
1．被告人楊俊杰犯侵犯商業秘密罪，免予刑事處罰；
2．被告人周智平犯侵犯商業秘密罪，免予刑事處罰；
3．責令被告人楊俊杰、周智平退賠違法所得人民幣七十八萬元（已在案三十萬元），發還卡伯公司；
4．在案犯罪工具予以沒收。
一審宣判后，自訴人卡伯公司和被告人楊俊杰、周智平分別提出上訴。
二審審理期間，上訴人均提出撤訴申請。上海市第二中級人民法院依照《最高人民法院關于執行（中華人民共和國刑事訴訟法）若干問題的解釋》第二百三十九條的規定，裁定準許。

二、主要問題

1．如何認定本案自訴人所要求保護的技術信息的秘密性?
2．如何認定本案被告人是否實施了侵犯商業秘密的行為?
3．如何認定本案侵犯商業秘密造成的重大損失?

三、裁判理由

本案是上海法院首例適用《刑事訴訟法》規定的第三類自訴程序審理的侵犯商業秘密犯罪案件。自訴人卡伯公司2002年2月22日向公安機關報案，稱楊俊杰、周智平涉嫌犯侵犯商業秘密罪。公安機關立案偵查后，將該案移送檢察機關審查起訴。檢察機關認為該案情節顯著輕微，危害不大，決定不予起訴。自訴人轉而向法院提起自訴，法院最終作出上述判決。從自訴人報案到審判終結，訴訟過程幾經周折，折射出一些被侵權企業在保護商業秘密方面維權道路的艱難。本案在實體和程序上均有不少法律問題值得探討，這里主要分析其中相對突出的三個問題：一是如何認定自訴人所要求保護的技術信息的秘密性；二是如何認定被告人是否實施了侵犯商業秘密的行為；三是如何認定侵犯商業秘密造成的重大損失。
（一）關于本案技術信息秘密性的認定
刑法第二百一十九條規定，商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。本案自訴人所要求保護的技術信息和經營信息是否屬于商業秘密，關鍵在于對秘密性的判定，即是否“不為公眾所知悉”。自訴人的客戶資料、油漆報價、工程標書等經營信息，顯然不能從公開渠道直接獲取，故不難認定具有秘密性。存在爭議的是對技術信息秘密性的認定，鑒于這種認定涉及專業知識．一審法院受理本案后，依據《刑事訴訟法》第一百一十九條的規定，委托上海市科學技術委員會對自訴人卡伯公司主張的H800、D268、M203、D356、T600、Q586、D580、E508等配方進行是否為公知技術的鑒定。三名鑒定人分別對自訴人卡伯公司和被告人周智平、楊俊杰進行技術聽證，并分別要求當事人提供用以鑒定的技術資料。被告人未提供有價值的技術資料，后經分析評議，鑒定人作出了自訴人的H800、D268、E508三種配方屬于不公知技術的鑒定結論。法院經審查認為，該鑒定結論由具有鑒定資質的專家出具，鑒定程序合法，鑒定過程客觀，鑒定結論有效，應依法采信，從而確認自訴人要求保護的三種技術信息具有秘密性。
辯護人提出，對商業秘密的鑒定應當區分公知技術與非公知技術，否則沒有證明效力。我們認為，對商業秘密區分公知技術與非公知技術是針對特定情形或者特定案件而言的，不具有普遍性。例如，甲公司掌握某項技術秘密，與乙公司聯營合作后該技術秘密已公開，甲公司再要求保護該秘密中的產品配方和工藝，法院就應要求其將訴訟請求明確化，區分公知技術和非公知技術，否則可能侵犯公共利益。但本案的情形不同。自訴人的涂料配方除基礎成分外，還有特殊的原料及配比。涂料助劑在涂料中具有特定性能，且每種助劑都有不同程度的副作用，會影響涂料的其他性能，故對助劑的選擇、用量的確定都必須按照涂料產品的具體情況（如涂料性能、客戶要求等）進行反復試驗。同時，因各行各業對涂料的要求越來越高，功能性涂料發展迅猛，行業競爭十分激烈，助劑的使用更具重要意義。如何用好各種助劑往往成為涂料企業的技術關鍵。因此，對本案自訴人的涂料配方，應作為一個整體認定為商業秘密加以法律保護，不應區分公知技術和非公知技術。上海市科學技術委員會的技術鑒定結論也證實了這一點。

（二）關于被告人是否實施了侵犯商業秘密的行為
刑法第二百一十九條規定侵犯商業秘密有四種行為方式，其中該條第三項規定的侵犯商業秘密行為方式為：違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。這是一種違約型侵犯商業秘密的行為，以行為人與商業秘密權利人之間是否存存保守商業秘密的協議為前提。實踐中，有時行為人掌握商業秘密本身是合法的，但由于其違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，將自己因工作、職責掌握的商業秘密予以披露、使用，或者允許他人使用，從而構成侵權。本案被告人及其辯護人提出，被告人與自訴人之間沒有保密協議，周智平還辯稱其系通過反向工程掌握了該技術，不構成侵權。這種辯解和辯護意見不能成立。具體分析如下：
首先，自訴人對其技術信息和經營信息采取了保密措施，被告人違反了保密協議。對商業秘密采取保密措施，并不要求權利人采取的措施能做到萬無一失，只要權利人采取了合理的保密措施，使負有保密義務以外的其他人不能輕易獲得該秘密即可。關于措施是否合理，可以從以下幾個角度考慮：（1）權利人是否明確了作為商業秘密保護的信息范圍；（2）是否制定了相應的保密制度或以其他方法使他人知曉其掌握或接觸的信息系應當保密的信息；（3）是否采取了一定的物理防范措施，除非通過不正當手段，他人輕易不能獲得該信息。本案中，自訴人卡伯公司在1998年前已研制開發、生產銷售各類油漆涂料，取得許可、授權，是生產、銷售各類油漆涂料的權利人，并逐步形成了油漆生產技術和銷售網絡。該公司還制定了《保密制度》，在生產作業單上注明“保密資料”字樣，并通過與員工簽訂《勞動合同》，明確了員工應遵守的各項規章制度。據此，應當認為，卡伯公司對其技術信息和經營信息采取了合理的保密措施。被告人周智平、楊俊杰在卡伯公司分別從事油漆涂料技術管理和經營管理，知悉該公司的商業秘密，在離開卡伯公司時擅自將自訴人的有關資料帶走，且成立僑世公司后，利用上述資料生產和銷售同類產品，違反了卡伯公司有關保守商業秘密的要求。周智平、楊俊杰到案后的歷次供述與上述事實相符，且能相互印證，公安人員從卡伯公司的電腦中調取的《保密制度》也確認了相關事實，故應認為周智平、楊俊杰違反了卡伯公司的保密規定。
其次，被告人周智平并非通過反向工程獲得自訴人的技術秘密。所謂反向工程，是指通過對終端產品的分析研究，找出該產品的原始配方或者生產工藝。反向工程是對商業秘密權的一種限制，一旦他人通過反向工程獲得技術秘密，權利人則無權阻止他人披露和使用獲得的技術信息。本案被告人周智平原是自訴人卡伯公司的技術部經理，僅高中文化，根據其履歷反映，周不具備開發、研制涂料配方、改進生產工藝的能力。其辭職后，未經許可擅自將卡伯公司所有的意大利麥加油漆公司全套授權（原版）配方、內部色卡、客戶資料、特種樣品測試方法以及測試標準、產品底價、部分油漆報價單、原版產品檢測報告、產品說明書、卡伯公司與客戶的合同等技術資料帶離卡伯公司，并伙同楊俊杰成立了分別由周妻趙某和楊母張某擔任公司負責人的公司，生產銷售同類產品。據此，可以認定周智平系以不正當手段而非反向工程獲取了卡伯公司的技術秘密，屬于侵犯商業秘密的行為。
（三）關于本案侵犯商業秘密造成重大損失的認定
侵犯商業秘密罪是結果犯，侵權行為給權利人造成重大損失是犯罪的構成要件。這種損失因商業秘密的種類、經濟利用價值大小、新穎程度、使用狀況、利用周期、市場競爭程度、市場前景、侵權時間長短、侵權方式的不同而有所區別。對于如何認定重大損失，刑法和有關辦理侵犯知識產權刑事案件的兩部司法解釋均沒有做出規定，實踐中一般參照《反不正當競爭法》的有關規定來計算。該法第二十條規定：經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。據此，計算侵犯商業秘密造成的重大損失可遵循以下原則：（1）對于能夠計算權利人損失的，以權利人的實際損失數額作為被告人應當賠償的損失數額；（2）權利人的損失數額難以計算的，以侵權人在侵權期問因侵犯商業秘密所獲得的實際利潤計算權利人的損失數額。
本案在計算損失數額時參照了上述原則，從自訴人所失和被告人所得兩個方面綜合認定自訴人的損失數額。上海市科學技術委員會專家對卡伯公司的相關產品作出的鑒定結論證實，卡伯公司的H800、D268、E508三種產品配方不屬于公知技術。根據公信中南會計師事務所對僑世公司涉嫌侵權產品所產生的凈利潤出具的《審計報告》，2000年11月至2002年2月，僑世公司銷售H800、D268、E508三種產品的凈利潤為78萬余元。根據上海同誠會計師事務所、上海佳瑞會計師事務所對卡伯公司利潤情況等進行審計出具的《審計報告》，卡伯公司2000年變、2001年度、2002年度的利潤分別為298萬余元、53萬余元、225萬余元，即卡伯公司遭受二被告人侵權期間減少的利潤大于二被告人侵權獲得的凈利潤。鑒于對侵犯商業秘密造成重大損失尚無統一、確定的計算方法，根據有利于被告人的事實認定原則，法院確認被告人楊俊杰、周智平給自訴人造成的損失數額為78萬余元。