作者：何國銘律師 （專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）

案發于天津的侵犯商業秘密罪案件，趙某原系某公司銷售部員工，在工作期間，私自將公司文件存儲于移動硬盤內，并在離職后帶離公司，其中包括涉案技術信息及圖紙。經過審查認定，該設計圖所記載的技術信息屬于商業秘密。于是，該公司向公安機關報案，趙某被抓獲歸案后，自愿認罪認罰。該案法院認為趙某采取拷貝等不正當手段獲取權利人的商業秘密，情節嚴重，其行為已構成侵犯商業秘密罪，鑒于趙某不正當手段獲取商業秘密后尚未披露、使用，可酌情從輕處罰。為此，判處有期徒刑十個月。該案被媒體宣稱系天津市首例以合理許可費確定損失數額的案件。

該案以合理許可費計算是否合理呢？實務界不少專業人士撰文各抒己見，爭鋒的焦點是如何理解侵犯商業秘密罪中的“不正當手段獲取”。針對這一問題，我們知產團隊借鑒相關專家的觀點，結合自己的辦案經驗，簡單談談對“不正當手段手段獲取”的理解。

《刑法修正案（十一）》對侵犯商業秘密罪作出了修改，與反不正當競爭法中關于商業秘密定義相銜接，在侵權行為方式上也作了進一步完善。其中，在不正當手段上增加列舉“欺詐、電子入侵”，將“利誘”修改為“賄賂”，將第（三）項中的“違反約定”修改為“違反保密義務”。盡管此次修改對侵犯商業秘密罪的罪狀進一步明晰，但在司法實踐中，對第一項中的“不正當手段獲取”商業秘密，與第三項中的違反保密義務或違反有關保守商業秘密的要求侵犯商業秘密，往往存在混淆。好比如在上述案件中，究竟被告人屬于哪一類行為？這便成了案件的焦點，由此又引發了對辨析“侵權型行為模式”與“違約型行為模式”標準的爭議。

鑒于無論是那種行為模式都是侵權商業秘密的行為，都應值得處罰，故辨別是哪一種行為模式有那么重要嗎？有些人對研究的必要性產生質疑?！缎谭ā穼η址干虡I秘密的行為方式作出區分，是為了對應使用不同的公式計算損失金額?！耙圆徽斒侄潍@取”商業秘密，即侵權型行為模式中，以商業秘密的合理許可使用費確定損失金額?！斑`約型行為模式”中則以權利人因被侵權造成銷售利潤的損失，或以犯罪嫌疑人的違法所得來確定。而損失金額的計算直接影響到入罪及量刑，故對如何理解“不正當手段”便十分重要了。

根據《刑法》的規定，不正當手段包括以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。依行為對應的客體來分類，盜竊、電子入侵的客體是記錄、保存著商業秘密的客觀載體，系物。欺詐、脅迫、行賄的客體系人，系合法掌握了商業秘密的人，包括自然人與法人。對于欺詐、脅迫、行賄等行為方式比較容易判斷，實踐中，往往需要討論的是“盜竊”、“電子入侵”及“其他不正當手段”。例如，黃某是某制藥公司的員工，在離職前夕，黃某趁他人下班后，返回辦公室，用U盤拷走了某項藥品的處方，事后被認定屬于商業秘密。在此案中，黃某的行為是“盜竊”、“電子入侵”或“其他不正當手段”？還是“違約型行為模式”呢？

根據兩高關于辦理侵犯知識產權刑事案件的相關司法解釋，對于采取不正當手段復制、未經授權或者超越授權使用計算機信息系統等方式竊取商業秘密的，應當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規定的“盜竊”。以賄賂、欺詐、電子侵入等方式獲取權利人的商業秘密的，應當認定為刑法第二百一十九條第一款第一項規定的“其他不正當手段”。盡管司法解釋作了規定，但其判斷標準依然是不夠明確的，我們認為，犯罪嫌疑人采用了不正當手段獲取商業秘密，且尚未披露、使用或允許他人使用的，按理來說，基于商業秘密是無形財產，并非是有形物，擁有人不對該財產擁有絕對的壟斷權，單是不正當手段獲取，不會導致商業秘密權利人造成財產的損失。但刑法將之單獨列為一類侵犯商業秘密的行為，與其他已造成損失的侵犯商業秘密行為，適用同樣的量刑標準，即標明此種不正當手段較其他侵犯商業秘密行為而言，是具有更高的危害性，是更值得處罰的。從法律解釋論，“不正當手段”應當與上述幾類行為作同類解釋，在行為惡性上應當是與“盜竊、欺詐、脅迫、行賄”等保持一致。

在法律界，有部分人士認為能以職務來區分，對不屬于犯罪嫌疑人職務范圍內接觸、獲取的商業秘密，則合理推定犯罪嫌疑人系利用工作便利，以其他不正當手段來獲取，屬于侵權型行為；對犯罪嫌疑人在工作中利用職務便利合法、正當接觸、獲取商業秘密后違約披露、實施他人商業秘密的，應當認定為違約型行為。我們認為這種區分方式不甚妥當，犯罪嫌疑人的職務范圍不是區分兩者的關鍵，問題應聚焦于犯罪嫌疑人的接觸方式，假定犯罪嫌疑人是權利人的合作方，依法知悉了該商業秘密，或犯罪嫌疑人是權利企業的前高管或研發人員，根據工作的性質是有權限知曉該商業秘密的，同時也承擔保密義務，在正當、合法地接觸、獲取商業秘密后，違反義務使用或披露商業秘密的，則屬于“違約型侵犯商業秘密行為”。與之相反，假定犯罪嫌疑人是無權限接觸該商業信息的，同時對該商業秘密無承擔保密義務，在采取了電子入侵、盜竊、欺詐、脅迫、行賄等手段后，才獲取到該商業信息的，那么則屬于“不正當手段手段獲取”的“不正當手段侵入型行為”。由此可見，不論犯罪嫌疑人是否利用了職務上的便利，當其是通過不正當手段接觸的方式獲知到商業秘密的，才屬于“采取不正當手段手段獲取”?；貧w到文章開頭的案發于天津的實證案例，需要判斷趙某在職期間，其是否具有查閱掌握該商業秘密的權限，假定趙某在職期間是能夠合法接觸到該技術資料，違反公司規定，私自存儲該技術信息的，則不能以“合理許可費”計算損失。

實踐當中，一個案件中，針對不同的犯罪嫌疑人，有可能會出現兩種及以上的計算方式。例如張某是甲公司的研發人員，在職權范圍內知曉公司的某機械設備的技術秘密，承擔保密義務，作為甲公司的競爭對手，乙公司的總經理程某通過向張某行賄100萬元，獲取了上述機械設備的技術秘密。在此情形下，程某是采取行賄的不正當手段手段獲取商業秘密，而張某則屬于違反了公司的保密規定，將公司的技術秘密泄露給他人，屬于違約型的侵犯商業秘密行為，則以甲公司的銷售損失金額，或張某的違法所得（100萬）計算。對程某以合理許可費計算損失金額，假如程某獲取到他人的商業秘密后，披露、使用或者允許他人使用的，損失數額可以根據甲公司因被侵權造成銷售利潤的損失確定，但該損失數額低于商業秘密合理許可使用費的，根據合理許可使用費確定。