作者：何國銘律師（專于商標犯罪與商業秘密犯罪案件控告及辯護）
在侵犯商業秘密案件中，辨析“權利人是否采取了相應的保密措施”往往是案件爭議的焦點之一。在司法實踐中，經常出現兩種極端的情況，某些規模稍大、實力稍雄厚的企業對商業秘密的保護非法重視，有自己的法務團隊，也聘請了專業的知識產權律師協助構建企業的商業秘密保護體系，一旦出現了泄密的情況，在訴訟中往往能夠羅列出大量的證據證實其已采取了合理的保密措施。與之相反，一些中小型民營企業的知識產權保護意識弱，既未投入資金，也未組建人力，對公司的商業秘密專項保護，一旦出現泄密的情況，在法庭上往往難以拿得出“保密措施”的證據，以致訴訟敗北。
那么，企業所采取的“保密措施”要達到何種程度才能被法院認可？在當前的司法審判中，法院的判斷標準并不完全統一，甚至出現相互對立的情況，有些法院認為，只要企業所提交的保密證據中沒有明確載明商業秘密的具體名稱，即是欠缺針對性，不能認定為采取了相應的保密措施。與之不同，部分法院認為，只要在勞務合同、保密合同、競業限制協議上籠統提出了保密要求，就可以認定權利人采取了相應的保密措施。
在2016年案發于河北的于某等人侵犯商業秘密案中，法院認為，保密措施應當是能夠表明權利人的保密意愿，并且明確作為商業秘密保護的信息的范圍，使得義務人能夠知悉權利人的保密愿望和保護客體，在正常情況下足以防止涉密信息泄露。然而，某公司僅僅是制定了保密制度，且是針對所有員工的原則性規定，與員工所簽訂的勞動合同是帶有保密條款的格式合同，并未有采取限定涉密信息的知悉范圍、單獨簽訂保密協議等等確保秘密的合理措施，不能認定該公司采取了適當、合理的保護措施。
問題就來了，如何判斷“相應的保密措施”呢？根據法律規定，法院應當是根據商業秘密及其載體的性質、商業秘密的商業價值、保密措施的可識別度、保密措施與商業秘密的對應程度以及權利人的保密意愿等等因素，認定權利人已經采取了相應的保密措施。對此，筆者認為，權利人所采取的保密措施理應凸顯一定的針對性，在把握明確性“度”的問題上，要求不能過于苛刻，也不能過于籠統。既不可要求權利人將所有秘密信息的具體名稱一一列舉，也不可要求只對商業秘密信息作原則性的規定。
為什么呢？原因是權利人在簽訂某些保密協議或競業限制協議時，其是不可能預想企業在往后生產經營過程中所創造的全部商業秘密，若要求每多一項商業秘密，即重新與員工簽訂保密協議，這也不現實。因此，我們不能強求權利企業在書面保密規定上對商業秘密信息規定得非常詳細。對此，我們認為，權利人應在員工所簽訂的各種保密協議或競業限制協議中盡量將商業秘密的種類信息細化。假定企業在后續的經營過程中，創造出新的商業秘密，其可采取物理措施，對個別技術或個別經營信息作獨特化處理，這種特殊化應當是企業將之與一般信息的處理是存在區別，常見如“對涉案信息的載體加鎖”、“對涉密信息的載體標識保密的獨特標志”、“對涉案信息采取代碼或密碼”等。如此，采取這種先一般，后特殊，書面協議到物理保密的方式，細化企業的保密措施。

另外，保密措施不能過于籠統，不能只作原則性規定。根據法律規定，保密措施的合理性也應滿足以下三個因素，一是有效性，權利人所采取的保密措施要與被保密的客體相適應，以他人不采取不正當手段或不違反約定就難以獲得為標準；二是可識別性，權利人采取的保密措施足以使得全體承擔保密義務的相對人意識到某信息是需要保密的信息；三是適當性，權利人所采取的保密措施與該類信息的商業價值需達到的保密要求相適應。
如果企業出具的《保密協議》或《競業限制協議》所規定的是非常寬泛的商業秘密范圍，未明確商業信息的秘密點，也沒有明確該類信息與公知信息的差別，從保密義務的角度來看，它無法識別具體的保密內容和要求的，也即缺乏保密措施應當具備的可識別性。這就不符合上述所稱的判斷合理的保密措施的“可識別性”要求。因為當保密措施欠缺可識別性，無法與普通信息有所區別，對義務人來說，其無可知曉哪些信息是需要保密的，最終即使客觀上造成了侵犯商業秘密的結果，但在主觀意識上亦無侵權的主觀故意。
實務當中，我們經常能見到勞動合同中關于保密內容的條款，但其所規定的也只是簡單約定保密義務及責任，并未對具體詳盡約定保密內容、保密范圍等等具體的保密措施，類似這種簡單的約定，無法讓合同相對人知曉企業中哪些內容是在保密范疇中，哪些內容屬于權利人的技術信息秘密和經營信息秘密等不為人知的范圍，保密措施的可識別度是非常有限的。因此，保密措施應當要具體且有效，如果企業的保密制度或其他保密措施僅是泛泛的，沒有明確且具體的保密信息或保密范圍，不能認定為其已采取了合理的保密措施。
值得一提的是，在提起刑事立案中，證實“已采取了合理的保密措施”之責任由被害企業承擔，在刑事訴訟中，由公訴方承擔證明責任，否則將會被推定為未采取合理的保密措施。并且，權利人為了防止商業秘密泄露，是在被訴侵權行為發生以前采取的合理保密措施，故保密措施必須是在事前就已經采取了的，不能是事后再采取的，在舉證上，不可以事后采取的措施，認定為已采取了合理的保密措施。