肖文彬：詐騙犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪大要案律師、廣強(qiáng)所副主任暨詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報(bào)道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

前言

如本人在《刑事辯護(hù)的N種武器》一文中所言，對于某些刑事案件，申請回避、申請改變管轄是程序辯護(hù)的法寶之一，目的在于改善辯護(hù)環(huán)境，力爭司法公正，力爭對當(dāng)事人有利的實(shí)體裁判或司法處理。“受人之托、忠人之事”，在筆者辦理的部分涉眾型的詐騙類、經(jīng)濟(jì)類刑事大要案中就存在這種情形，需要通過申請改變管轄這種程序性辯護(hù)來達(dá)到實(shí)體辯護(hù)的目的。

正文

為什么有些刑事案件需要爭取改變管轄？有什么法律或法理依據(jù)？這就是接下來需要回答的問題。

第一個要談的問題，爭取改變管轄或異地管轄，有什么法律依據(jù)？

關(guān)于刑事案件的管轄，《刑事訴訟法》是這樣規(guī)定的：

第二十條　基層人民法院管轄第一審普通刑事案件，但是依照本法由上級人民法院管轄的除外。

第二十一條　中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：

（一）危害國家安全、恐怖活動案件；

（二）可能判處無期徒刑、死刑的案件。

第二十二條　高級人民法院管轄的第一審刑事案件，是全省（自治區(qū)、直轄市）性的重大刑事案件。

第二十三條　最高人民法院管轄的第一審刑事案件，是全國性的重大刑事案件。

第二十四條　上級人民法院在必要的時候，可以審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件；下級人民法院認(rèn)為案情重大、復(fù)雜需要由上級人民法院審判的第一審刑事案件，可以請求移送上一級人民法院審判。

第二十五條　刑事案件由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告人居住地的人民法院審判更為適宜的，可以由被告人居住地的人民法院管轄。

第二十六條　幾個同級人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。

第二十七條　上級人民法院可以指定下級人民法院審判管轄不明的案件，也可以指定下級人民法院將案件移送其他人民法院審判。

由此可見，《刑事訴訟法》的規(guī)定主要體現(xiàn)在級別管轄與地域管轄，目的在于提高訴訟效率與促進(jìn)司法公正。但是由于《刑事訴訟法》的上述規(guī)定比較原則、宏觀，不夠細(xì)化；為此，為便于操作，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋即《刑訴解釋》又作出了具體的規(guī)定：

首先，針對級別管轄，《刑訴解釋》是這樣細(xì)化規(guī)定的：

　第十四條 人民檢察院認(rèn)為可能判處無期徒刑、死刑，向中級人民法院提起公訴的案件，中級人民法院受理后，認(rèn)為不需要判處無期徒刑、死刑的，應(yīng)當(dāng)依法審判，不再交基層人民法院審判。

　　第十五條 一人犯數(shù)罪、共同犯罪或者其他需要并案審理的案件，其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。

　　第十六條 上級人民法院決定審判下級人民法院管轄的第一審刑事案件的，應(yīng)當(dāng)向下級人民法院下達(dá)改變管轄決定書，并書面通知同級人民檢察院。

　　第十七條 基層人民法院對可能判處無期徒刑、死刑的第一審刑事案件，應(yīng)當(dāng)移送中級人民法院審判。

　　基層人民法院對下列第一審刑事案件，可以請求移送中級人民法院審判：

　　（一）重大、復(fù)雜案件；

　　（二）新類型的疑難案件；

　　（三）在法律適用上具有普遍指導(dǎo)意義的案件。

　　需要將案件移送中級人民法院審判的，應(yīng)當(dāng)在報(bào)請?jiān)洪L決定后，至遲于案件審理期限屆滿十五日以前書面請求移送。中級人民法院應(yīng)當(dāng)在接到申請后十日以內(nèi)作出決定。不同意移送的，應(yīng)當(dāng)下達(dá)不同意移送決定書，由請求移送的人民法院依法審判；同意移送的，應(yīng)當(dāng)下達(dá)同意移送決定書，并書面通知同級人民檢察院。

　　第十八條 有管轄權(quán)的人民法院因案件涉及本院院長需要回避或者其他原因，不宜行使管轄權(quán)的，可以請求移送上一級人民法院管轄。上一級人民法院可以管轄，也可以指定與提出請求的人民法院同級的其他人民法院管轄。

其次，針對地域管轄，《刑訴解釋》又是這樣細(xì)化規(guī)定的：

第十九條 兩個以上同級人民法院都有管轄權(quán)的案件，由最初受理的人民法院審判。必要時，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。

　　管轄權(quán)發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)在審理期限內(nèi)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由爭議的人民法院分別層報(bào)共同的上級人民法院指定管轄。

另外，針對指定管轄，《刑訴解釋》是這樣規(guī)定的：

　　第十九條第二款 管轄權(quán)發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)在審理期限內(nèi)協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由爭議的人民法院分別層報(bào)共同的上級人民法院指定管轄。

　　第二十條 管轄不明的案件，上級人民法院可以指定下級人民法院審判。

　　有關(guān)案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院審判更為適宜的，上級人民法院可以指定下級人民法院管轄。

　　第二十一條 上級人民法院指定管轄，應(yīng)當(dāng)將指定管轄決定書送達(dá)被指定管轄的人民法院和其他有關(guān)的人民法院。

最后，關(guān)于發(fā)回重審之后如何管轄，《刑訴解釋》規(guī)定如下：

第二十三條 二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，人民檢察院撤回起訴后，又向原第一審人民法院的下級人民法院重新提起公訴的，下級人民法院應(yīng)當(dāng)將有關(guān)情況層報(bào)原第二審人民法院。原第二審人民法院根據(jù)具體情況，可以決定將案件移送原第一審人民法院或者其他人民法院審判。

由此可見，法律和司法解釋給予了刑事案件當(dāng)事人和辯護(hù)律師眾多的可以利用管轄權(quán)進(jìn)行辯護(hù)的思路。

第二個要談的問題，爭取改變管轄或異地管轄，原因何在？

刑事案件當(dāng)事人和辯護(hù)律師，爭取改變管轄或異地管轄，如前面所述，目的是為了爭取司法公正，力求當(dāng)事人的案件得到辦案機(jī)關(guān)的公正處理。原因何在？原因當(dāng)然在于，目前案件的管轄，很可能不利于案件的公正處理。為什么？比如有些案件，辦案人員很可能存在“逐利性”執(zhí)法的問題，申請回避又被駁回的；有些案件，被人為拆分成不同案件，分別向不同級別的法院提起公訴，下面法院已經(jīng)對員工作出判決，員工認(rèn)罪認(rèn)罰，造成案件既判事實(shí)，來倒逼上級法院對同案另一批人作出統(tǒng)一判決。

在筆者辦理的Z某涉嫌特大期貨詐騙案中便面臨這樣的情形，為此筆者根據(jù)級別管轄的法律、司法解釋規(guī)定，首先申請法院合并審理，希望法院作出公正判決；另外，建議CD中院最好將此案移送到被告人主要犯罪地（CS）那邊的法院管轄，筆者認(rèn)為：

根據(jù)最新公布的《刑訴解釋》第十五條規(guī)定，一人犯數(shù)罪、共同犯罪或者其他需要并案審理的案件，其中一人或者一罪屬于上級人民法院管轄的，全案由上級人民法院管轄。本案Z某、G某、M某等人由CD市中級人民法院管轄，同案其他被告人也應(yīng)由CD市中級人民法院進(jìn)行管轄。但是本案其他被告人由PZ市人民法院管轄并審判在程序上嚴(yán)重違法。且本案其他被告人上訴到CD市中院之后，CD市中院其他合議庭在本案未判決之前就直接維持了原判，這就導(dǎo)致此案的一審判決處于極大的“倒逼”壓力之下作出的，據(jù)此，很難指望CD中院能夠依法公正地作出判決。由于本案主要的涉案事實(shí)都是發(fā)生在CS，根據(jù)《刑事訴訟法》第二十六條：“幾個同級人民法院都有權(quán)管轄的案件，由最初受理的人民法院審判。在必要的時候，可以移送主要犯罪地的人民法院審判。”建議貴院將此案移送到被告人主要犯罪地（CS）的人民法院管轄審判，以維護(hù)司法公正和被告人的合法權(quán)益。

在筆者辦理的Z某涉嫌購買海關(guān)數(shù)據(jù)騙取政府補(bǔ)貼“買單詐騙”一案中，我們提出書面申請異地管轄，我們認(rèn)為，當(dāng)?shù)剞k案機(jī)關(guān)管轄此案沒有充分的法律依據(jù)，有“逐利性”執(zhí)法之嫌。因?yàn)椋?dāng)?shù)剞k案機(jī)關(guān)所在地既非本案犯罪行為地，也非本案犯罪結(jié)果地，另外，更不是犯罪嫌疑人居住地，換言之，在法律上，當(dāng)?shù)剞k案機(jī)關(guān)對此案沒有法律上的直接管轄權(quán)。而且根據(jù)偵查階段不讓律師會見等情形來看，雖然GAB指定當(dāng)?shù)毓茌牬税福税改芊竦玫焦幚恚芊衽懦鎴?zhí)法，都存在巨大的疑問。我們認(rèn)為，當(dāng)?shù)剞k案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將此案移送到嫌疑人主要犯罪所在地SZ辦案機(jī)關(guān)管轄才是依法合理的。

在筆者辦理的J某涉嫌特大網(wǎng)絡(luò)盜竊發(fā)回重審一案中，筆者指出，貴院應(yīng)當(dāng)將此案發(fā)回到另外的下級法院去審判，而不是原來的一審法院，如發(fā)回原來的一審法院，雖然是另組合議庭審判此案，但畢竟新合議庭成員與原來合議庭成員是同事關(guān)系，抬頭不見低頭見，很難指望“撕破”這層利害關(guān)系，得罪同事作出符合法律規(guī)定的裁判，建議發(fā)回到其他下級法院更為中立一些。 而且根據(jù)《刑訴解釋》第二十三條的規(guī)定，對于二審人民法院發(fā)回重新審判的案件，原第二審人民法院根據(jù)具體情況，可以決定將案件移送原第一審人民法院或者其他人民法院審判。這里就包含了發(fā)回其他人民法院審判的規(guī)定。

在筆者辦理的 H某涉特大保健品詐騙一案中（涉案金額1.237億），筆者書面申請當(dāng)?shù)乜h法院將此案移送到SQ中院去管轄，理由和依據(jù)如下：

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第十五條規(guī)定：基層人民法院對下列第一審刑事案件，可以請求移送中級人民法院審判：（一）重大、復(fù)雜案件；（二）新類型的疑難案件；（三）在法律適用上具有普遍指導(dǎo)意義的案件。

最高人民法院司改辦負(fù)責(zé)人就《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》答記者問中表示：（1）重大、復(fù)雜、疑難案件。“重大”包括社會關(guān)注度較高、有重大影響力的案件，如涉及食品安全、公共衛(wèi)生、環(huán)境污染、重大災(zāi)害等案件。“復(fù)雜”、“疑難”一般是指案件事實(shí)、法律關(guān)系等錯綜復(fù)雜，或者對適用法律分歧較大的案件。（2）新類型案件。隨著社會、科技、文化的迅速發(fā)展，產(chǎn)生的一些新類型案件。如涉及電子貨幣、游戲裝備、“微博”侵權(quán)、轉(zhuǎn)基因、克隆糾紛，下級法院認(rèn)為很難把握標(biāo)準(zhǔn)、尺度，有必要由上一級法院審理的案件。……

具體到本案：

一、本案涉案金額過億，覆蓋面廣，是CCTV-12《社會與法》頻道花半個多小時詳細(xì)報(bào)道過的大案、要案，社會關(guān)注度高，社會影響力重大。

二、本案在案件事實(shí)、法律適用方面存在較大爭議，涉及到罪與非罪、民事糾紛、行政處罰等法律問題，屬于復(fù)雜、疑難案件。

本案的入罪邏輯為：H某等人制作虛假宣傳網(wǎng)頁，編寫虛假康復(fù)案例，冒充醫(yī)生助理、健康管理中心老師等身份，以“元德堂中醫(yī)門診部”等為幌子，對客戶進(jìn)行虛假診治，下危機(jī)，騙取客戶信任，以食品、保健品等充當(dāng)藥品對客戶進(jìn)行虛假治療、夸大療效，讓受害者誤以為是醫(yī)生為其診治，并能根治其病情，其行為構(gòu)成詐騙罪。

辯護(hù)人認(rèn)為，從本案的基本事實(shí)和現(xiàn)有證據(jù)來看，本案屬于普通民事糾紛，不屬于刑事案件范圍。H某的行為完全不符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無罪。理由如下：

第一，本案證據(jù)顯示北京萬家購集團(tuán)旗下公司系證照齊全、有保健品銷售資質(zhì)或中醫(yī)經(jīng)營資質(zhì)的合法主體；

第二，本案證據(jù)顯示北京萬家購集團(tuán)旗下公司銷售的保健品，均系三證齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品；

第三，本案證據(jù)顯示涉案人員銷售保健品不存在冒充專家醫(yī)生的行為，亦沒有承諾能治療、治愈、根治疾病。通過夸大宣傳的方式在網(wǎng)上推送成功案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為；

第四，本案證據(jù)顯示北京萬家購集團(tuán)及旗下公司在銷售保健品的過程中,存在大量退貨、退款的事實(shí)，該事實(shí)能夠證明H某等人主觀上不具有非法占有目的；

第五，控方指控H某涉嫌“詐騙金額共計(jì)123734205元”事實(shí)不清、證據(jù)不足，作為認(rèn)定依據(jù)的相關(guān)證據(jù)真實(shí)性存疑，辦案機(jī)關(guān)在未對涉案數(shù)額及其相關(guān)證據(jù)材料進(jìn)行司法會計(jì)鑒定的情況下，不能認(rèn)定H某構(gòu)成詐騙罪，且詐騙金額為123734205元。因此，H某的行為完全不符合詐騙罪的構(gòu)成要件。即使認(rèn)定本案銷售員在具體的銷售過程中存在夸大宣傳、部分違規(guī)的情況，那也是合法資質(zhì)前提下的民事欺詐行為，屬于民事法律與行政法律規(guī)制的范疇，可以通過民事起訴或行政處罰等途徑解決。

綜上，本案在案件事實(shí)、法律適用方面存在較大爭議，涉及到罪與非罪、民事糾紛、行政處罰等法律問題，符合最高人民法院司改辦負(fù)責(zé)人就《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》答記者問中對“復(fù)雜、疑難案件”的解釋，屬于最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第十五條規(guī)定的“復(fù)雜案件”“新類型的疑難案件”。

綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將本案移交SQ市中級人民法院管轄。懇請貴院基于上述理由，參照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋第十五條、最高人民法院印發(fā)《關(guān)于規(guī)范上下級人民法院審判業(yè)務(wù)關(guān)系的若干意見》的通知第三條之規(guī)定，依法將H某涉嫌詐騙罪一案移送SQ市中級人民法院管轄。

結(jié)語

律師辦理刑事案件過程當(dāng)中，總會有一部分案件需要行使程序辯護(hù)權(quán)，需要申請改變管轄或異地管轄，達(dá)到有效辯護(hù)、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的目的。這種申請，有時候會成功，有時候會失敗，如果不去申請、不去爭取，機(jī)會就會悄然失去。刑事辯護(hù)是一個系統(tǒng)工程，抓住機(jī)會、抓住要點(diǎn)、努力爭取，成功的希望才會更大。