11月8日，話題#男子月薪5萬試用3天被解雇#登上熱搜。

2020年5月，張某入職北京某公司擔任品牌總監，勞動合同約定其試用期為3個月，月薪5萬。張某入職試用3天后，公司以不勝任工作為由向其出具解約合同。

張某認為公司屬于違法解除勞動合同，于是提出仲裁，勞動仲裁裁決雙方繼續履行合同，公司支付其5月份的工資。公司不服該裁決書，于是向法院起訴，最終法院認為公司系違法解除勞動合同。

在試用期內，如果員工工作能力不符合公司要求，公司擬與其解除勞動合同的，根據勞動合同法相關規定，有兩種解除理由，一是員工不符合試用期錄用條件，二是不勝任工作。即《勞動合同法》：

第三十九條第一款規定：勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的，用人單位可以解除勞動合同。

第四十條第二款規定： 勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。

那么這兩種情形有何區別，在試用期遇到員工工作能力不符合要求的，如何正確與員工解除勞動合同呢？

首先，我們先來大致總結一下二者的區別：

不符合錄用條件

不勝任工作

適用階段

試用期

勞動關系存續期間

是否需要提前通知

不需要提前30日通知，在試用期滿前通知

需要提前30日通知，或支付一個月代通知金

是否需要支付經濟補償金

不需要支付

需要支付

因此，如果員工在試用期內工作能力不符合公司要求，或達不到業績要求等，最優方案是以員工不符合錄用條件為由解除勞動合同。

那么如何正確運用試用期錄用條件這把“利劍”？下面是對于試用期錄用條件的一些建議，僅供參考：

1、錄用條件明確具體，具備客觀評價標準，具有可操作性，且不得違背國家強制性法律規定。當然，錄用條件還應當結合崗位實際情況來設置，不得出現就業歧視等違法情形。

2、錄用條件應公示化。用人單位的錄用條件，應該讓勞動者充分知悉，公司有義務提供證據證明自己已將錄用條件明確告知，或證明雙方已就該錄用條件達成了合意。例如：新員工簽署了《試用期錄用條件確認函》等。

3、公司必須注意做好相關證據的留存工作，如發放錄用條件的告知書并做好必要的簽收確認手續，或將錄用條件記入雙方勞動合同之中等。

用人單位必須要有明確證據能夠證明新員工確實存在不符合錄用條件的情形，因此可以對試用期內的員工隨時按錄用條件進行考核，并制作試用期工作記錄表、試用期總結等試用期考核依據。

4、解除決定應當在試用期結束前至少一周或根據實際情況以書面送達給新員工，不然不一小心就過了試用期。超過試用期后，用人單位就不能再以試用期內不符合錄用條件為由解除與勞動者的勞動合同。

同時，根據《勞動合同法》第二十一條規定，用人單位在試用期解除勞動合同的，應當向勞動者說明理由。用人單位應當在作出解除決定后，及時將該決定書面送達勞動者。

如果以“不勝任工作”為由解除勞動合同，對公司的舉證要求相當高，以下為“以不勝任工作為由解除合同”的參考流程——

1、有考核員工是否勝任工作的依據：例如有詳細明確的績效考核制度、崗位職責等，且有員工簽字確認的證據。

2、有證據證明員工不勝任工作：日常工作中依照相關制度對員工進行考核，并且要求員工對考核結果簽字確認。員工的考核結果最終符合制度規定的不勝任工作的情形。

3、培訓或調崗：在有前面兩步的證據證明員工不勝任工作的前提下，對該員工進行培訓或調崗；選擇培訓的，應與員工制訂明確的改進標準及計劃；選擇調崗，需要考慮調整崗位的合理性，與員工的專業技能相吻合。

4、培訓或調崗后再考核：培訓或調崗后在其之后的工作崗位仍需按照上述第1、2步對其進行考核，如果仍不能勝任工作的，才能根據《勞動合同法》第四十條解除勞動合同，同時仍然要收集員工不能勝任工作的證據。

綜上，如果公司想以“不勝任工作”為由合法解除合同，必須至少做到以上幾點，而且還需要支付經濟補償金。但凡上述步驟中任何一步有偏差或依據不充分，很可能就會構成違法解除。

因此，大方建議，在試用期內擬與不符合工作要求的員工解除勞動合同的，盡量選擇以員工不符合錄用條件為由解除（當然前提是按照上文建議已經做了相關告知工作）。如選擇以員工不勝任工作為由解除勞動合同的，建議事先咨詢專業人士，減少風險。