肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

周淑敏：詐騙犯罪大要案律師、廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心核心律師

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

導語：刑事案件二審不開庭，辯護律師也有不少工作要做
刑事案件二審是指被告人、自訴人和其法定代理人，以及經被告人授權的辯護人和近親屬，因不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定提出上訴，或檢察院認為一審的判決、裁定確有錯誤提出抗訴，由上級法院就一審法院尚未發生法律效力的判決或裁定認定的事實和適用的法律進行審理。對于由一審被告人方提起的上訴案件來說，其上訴往往是認為一審裁判存在事實不清、證據不足，或法律適用錯誤，或程序違法等問題，導致出現被告人無罪被判有罪，或輕罪被判重罪等情形，而不服一審判決、裁定。因此，對于二審辯護律師而言，提出并糾正一審判決，爭取在二審為上訴人取得有利的判決或裁定顯得尤為重要。

我國《刑事訴訟法》第10條規定：“人民法院審判案件實行兩審終審制。”這意味著除了上訴權人或抗訴權人放棄權利行使的特殊情況，和死刑復核的例外情況，一般來說，二審法院的終審判決、裁定一經作出立即發生法律效力。此時，即使還可以通過審判監督程序對已經發生法律效力的判決和裁定進行重新審判，但出于對生效判決確定性的維護，且審判監督程序的提起有極嚴格的法定條件限制，須經法定主體認真審查，使得實踐中成功啟動審判監督程序并重新審判的案件比例極低。因此，把握二審機會爭取糾正一審錯誤的判決或裁定顯得極為重要。那么，律師在二審程序啟動后，應當做哪些工作才能盡可能地糾正一審裁判的錯誤，維護當事人的合法權益呢？

一、二審辯護內容

我國《刑事訴訟法》第233條規定：“第二審人民法院應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴范圍的限制。”要求二審法院不僅要對上訴或者抗訴所提出的內容進行審理，而且要對上訴或者抗訴未提出而為一審判決所認定的事實、適用的法律以及審判活動是否遵守了訴訟程序等內容進行進行審理。但是為了提高訴訟效率，十八屆四全會《決定》中明確提出二審要“重在解決事實法律爭議”，要求二審審理要明確案件爭議點，對于有爭議的事實認定或者法律適用問題，應當重點審查，著力分析，對于無爭議的事實認定或者法律適用問題且不涉及冤假錯案的，可以適度簡化審理程序。故律師在二審辯護工作中，要以找出可能會導致改判或發回重審的重要事實認定和法律適用問題為辯護重心，并將其作為二審的突破口向合議庭重點提出，引起法官對于爭議點的關注。

最高法《解釋》第391條規定：“對上訴、抗訴案件，應當著重審查下列內容：（一）第一審判決認定的事實是否清楚，證據是否確實、充分；（二）第一審判決適用法律是否正確，量刑是否適當；（三）在調查、偵查、審查起訴、第一審程序中，有無違反法定程序的情形；（四）上訴、抗訴是否提出新的事實、證據：（五）被告人供述和辯解情況；（六）辯護人的辯護意見以及采納情況；（七）附帶民事部分的判決、裁定是否合法、適當；（八）對涉案財物的處理是否正確。（九）第一審人民法院合議庭、審判委員會討論的意見。”通過上述司法解釋，我們可以知道二審法院審理的重點內容，這正是律師在二審辯護過程中需要重點關注的內容，也是撰寫辯護詞等法律文書需要注意的內容，以上是一個大概的方向，具體的辯護要點還是需要結合案件情況進行判斷。

在了解二審審理內容和重點之后，我們就可以明確我們的閱卷目的，在了解案情的基礎上，找出一審判決中存在事實認定錯誤、法律適用問題或程序適用錯誤，并將與上述錯誤對應的卷宗內證據材料整理出來，形成初步的辯護觀點。限于文章篇幅，筆者曾在《刑事案件閱卷的目的與方法論》一文中進行了詳細的講解如何閱卷，有需要的讀者可以進行檢索，這里不再贅述。本文僅強調辦理二審案件需要特別注意的要點，二審案件需要重點閱讀《一審庭審筆錄》《一審判決書》，明確一審爭議重點以及可能存在的錯誤，并記錄相關的證據。因為一審爭議點往往從檢方指控方向展開，圍繞案件定性重點和行為人罪輕要點，這些在《一審庭審筆錄》《一審判決書》都會重點體現。

此外，通過閱讀《一審庭審筆錄》還可以了解一審辯護方向，以及檢方與一審審判人員對于一審辯護要點的回應，分析一審辯護策略中可能存在的問題，確定二審辯護策略時需要吸取一審辯護未成的教訓進行補充完善。以筆者之前辦理的C某推廣保健品涉嫌詐騙罪一案為例，一審辯護以無罪辯護為唯一目標，從涉案公司獲得的推廣利潤比例、對涉案保健品功能和對產品宣傳視頻了解程度、涉案公司在保健品銷售過程中的地位等方面論述被告人未與上游涉案保健品生產方和下游涉案保健品推銷方形成詐騙的共謀，涉案公司在作為中介推廣過程中不具有詐騙的主觀故意，進而論證當事人不構成詐騙罪。

不可否認的是，一審的辯護律師提出辯護要點在決定案件定性上具有重要性，但是詐騙犯罪這類犯罪定性爭議較大，在我國無罪判決率極低的司法環境下，且此時被告人已被羈押一段時間，律師在辯護策略的制定上，僅針對案件定性作無罪辯護，不與輕罪辯護和罪輕辯護（量刑情節）結合，對可能存在的有利于被告人的情節發表意見，會導致法庭在作有罪判決時，忽略一些對被告人有利的情節和改判輕罪的可能性，這與律師為當事人爭取盡可能輕的刑罰這一目的是背道而馳的，也不利于維護被告人合法權利。

因此，我們在確定二審辯護策略時，總結了一審未進行輕罪辯護和罪輕辯護這一缺陷，強調涉案公司作為聯系生產商和經銷商的中介公司，并以此作為主要經營活動，此前推廣的產品均具有合法性；產品質檢合格，具有一定的保健功能；獲得的推廣利潤比例較低；公司對產品宣傳視頻進行了一定程度調查，具有相信宣傳視頻核心內容真實的可能性；產品無條件退換貨，因此上訴人不具有詐騙的主觀故意和非法占有目的。在涉案公司不應當被定性為詐騙罪的基礎上，進一步補充，即使涉案公司構成犯罪，作為居間人，在客觀上利用信息網絡發布詐騙信息，發送視頻鏈接、視頻介紹、產品介紹、模式介紹等信息給經銷商，其行為為犯罪的實行提供條件，也應當認定涉案公司構成非法利用信息網絡罪。最后，即使涉案公司構成詐騙罪，涉案公司不同于上游廠商和下游經銷商，不是涉案保健品的生產者、銷售者，更不是犯意發起者、也沒有參與詐騙罪的共謀，只是接受上游廠商的任務，僅在其業務范圍內提供廣告推廣服務、居間服務，為上游廠商尋找下游經銷商，沒有直接實施詐騙行為，在犯罪中作用明顯小于上、下游，在整個犯罪流程中起次要作用，應當被認定為從犯。

在完成初步閱卷工作并確定大概的辯護策略之后，我們一般需要會見當事人，除了需要了解當事人的近況，傳達家屬的關心，首先，律師需要就一審過程中存在的問題向上訴人進行總結；其次，針對一審存在的問題，引出對應的二審初步辯護方案，告知當事人我們將如何從事實、證據、法律、程序層面出發，在二審階段實現有效辯護，并對其疑問進行詳細的分析解答；最后，除了做一個表達者傳達我們初步的辯護方案之外，還需要做一個聆聽者了解上訴人的訴求，了解上訴人希望在二審中強調的辯護要點，期待達到的辯護目的，以及卷宗中未體現的有利事實。在案件證據材料的基礎上，考慮如何結合上訴人的要求，幫助當事人更好的實現訴訟權利。

二、申請開庭

鑒于開庭審理是二審法院在合議庭的主持下，由檢察員、當事人和其他訴訟參與人的參加下進行的，通過法庭調查、評議、宣判的方式審理案件。通過法庭調查和法庭辯論，合議庭可以更好地核實證據，充分聽取訴訟雙方的意見，全面弄清案件事實真相，通盤考慮定罪量刑，確保審判質量。因此，為了更好地發表律師的辯護意見以及給予當事人當庭辯解的機會，實現發回重審或改判的辯護目的，向法院申請開庭審理是對于實現辯護目的較為重要。因此，在確認二審承辦法官之后，律師應當在閱卷與會見的基礎上，以書面的形式向承辦法官提交詳細說明開庭審理的理由和依據的《開庭申請書》，并通過電話溝通或約見當面溝通等方式向法官表達本案開庭審理的必要性。

那么，開庭申請的理由和依據如何確定？根據我國《刑事訴訟法》第234條第一款規定：“第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：“（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應當開庭審理的案件。”據此，申請二審開庭審理時，對于被告人為被判處死刑的上訴案件，一般需要律師通過閱卷和會見，結合案情分析一審認定的事實是否清楚？證據是否充分？一審認定的事實、證據存在的錯誤是否可能影響定罪量刑？確定本案的開庭申請的理由和依據。

以筆者最近辦理的L某被控詐騙罪一案二審階段為例，在充分的閱卷和會見之后，筆者認為本案一審判決認定事實不清、證據不足，影響了對上訴人的定罪量刑。為了查明案件事實，維護上訴人L某的合法權益，向二審法院申請對L某被控詐騙罪一案二審開庭審理，具體理由主要有以下兩個：其一，一審法院違反控審分離的要求，越位去代替檢察院行使控訴職能，這一程序違法行為導致事實認定存在問題。本案一審判決對公訴機關在《起訴書》中沒有指控的兩家公司涉嫌詐騙犯罪的事實予以認定，一審法院在公訴機關未指控的情況下，主動增加“犯罪事實”。且該部分事實沒有提供確實充分的證據予以證明，事實不清、證據不足，在這兩家公司的實際業務模式沒有查明的情況下，憑所謂的“被害人”供述以及提供的合同、收據無法形成完整證據鏈證明上述公司構成詐騙，導致對上訴人L某的量刑畸重。

其二，認定行為人構成詐騙罪的證據不足，無法達到關鍵事實清楚的程度。本案中，一審判決認定L某以推銷藏品為名詐騙被害人財產，但針對涉案公司是否存在積極推廣行為、是否存在虛構藏品價值等決定L某最終定罪的關鍵事實，以及上訴人L某在涉案公司的地位、犯罪金額等決定L某最終量刑的關鍵事實的認定，無法達到事實清楚、證據確實充分的程度。具體包括《一審判決書》認定“L某為獲取非法利益，通過共同經營多家涉案公司實施詐騙”“L某系多家涉案公司的頂層領導”“冒充電視臺藏品征集部的工作人員”“涉案公司鑒定人員冒充鑒寶專家、虛夸藏品價值”“部分涉案公司所謂的推廣只是把被害人的藏品在網上隨便發布文章或者視頻，之后根本沒有跟進如何去銷售”“L某犯罪金額為10504925元”等關鍵事實不清、證據不足，導致對上訴人L某的量刑畸重。

無論最終該二審案件是否開庭審理，合議庭調查的重點都是圍繞對第一審判決提出異議的事實、證據以及新的證據等進行的。提交有理有據的《開庭審理申請書》，一方面，可以讓案件主辦法官了解一審判決在事實、證據認定上存在的問題，而這些問題最終影響定罪量刑，進而認為需要通過法庭調查和法庭辯論更好地核實證據、了解案件事實，增加案件開庭審理的可能性；另一方面，我國人口眾多，每個法官手頭正在辦理的案件數量較多，申請開庭審理可以使法官提前對本案關鍵產生重視，明確案件爭議要點，即使最終法官決定不開庭審理，也會在后續審查本案過程中，重點針對辯護人提出的案件事實、證據、程序問題進行審查，能夠使辯護人的辯護意見更大可能得到法官的采納。

三、不開庭的情況下，辯護工作如何展開

在遞交《開庭審理申請書》之后，我們需要定期與二審主辦法官溝通，提前了解法官將以何種方式審理此案，為后續的會見工作預留時間。司法實務中，除了必須要開庭的一審判死刑、檢察院抗訴案件外，有80%以上的二審案件是不開庭審理的。因此，即使律師通過書面和口頭的形式向承辦法官申請開庭審理，最終，法官出于提高二審法院的辦案效率、節約司法資源等考慮，認為案件不具有開庭審理的必要性，仍會選擇不開庭審理，即二審法院的合議庭經過閱卷，訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見后，作出判決或裁定的審理。

根據我國《刑事訴訟法》第234條第二款規定：“第二審人民法院決定不開庭審理的，應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見。”針對不開庭審理的案件，首先，審判員組成合議庭之后，通過閱卷全面了解案件事實、情節和相關證據，以便查明案件事實是否清楚，證據是否確實、充分，一審適用法律是否正確，定罪量刑是否適當，訴訟程序是否合法；其次，在了解案件事實之后，合議庭會訊問上訴人，通過直接訊問和聽取上訴人對一審判決或裁定的意見，以及對案件事實的供述和辯解，分析被告人前后供述、辯解中是否存在矛盾點和疑點，結合事實和證據對上訴人的口供進行核查；再次，合議庭需要聽取檢查人員、案中其他當事人、辯護人、訴訟代理人訴訟參與人對案件事實、證據以及定罪量刑方面的意見；最后，在完成上述工作的基礎上作出相應的處理決定。因此，在不開庭審理的案件，律師需要針對上訴人被合議庭訊問的應對方案，以及針對案件事實、證據以及定罪量刑的辯護方向與上訴人會見，并確定最終的辯護意見形成《辯護詞》提交給主辦法官。

在提交《開庭審理申請書》之后，律師需要聯系法官，詢問是否二審是否開庭，若承辦法官決定不開庭審理，或者在二審受理之后遲遲無法明確給出是否開庭的回復，那么我們需要及時會見當事人，本次會見以指導上訴人如何應對法官提審，和告知當前的辯護方案確定最終辯護方案為核心。為了保證完整表達，會見之前，律師最好提前以提綱的形式明確會見內容。

律師在本次會見中需要將案件當前進展以及二審可能不開庭審理的情況告知當事人，并告知當事人如何應對接下來的法官提審。具體來說，律師應當告知上訴人，若本案子不開庭，法官將會在不久之后提審上訴人，并就提審的主要內容、目的與應對方案進行預測和解析，使得上訴人在面對法官提審時能夠應對自如。一般來說，法官提審重點為以下兩點，其一，聽取上訴人對案件事實的供述和辯解，此時，法官提出的問題往往會緊扣決定案件定罪量刑的爭議事實，再結合其他證據對上訴人的口供進行分析，針對被告人前后供述、辯解中存在矛盾點和疑點進行核查，以便查明案件事實。因此，上訴人需要在尊重案件事實的基礎上，強調對自己有利的事實，對自己不利的事實進行辯解，但切忌罔顧事實、證據進行辯解，這會使法官認為上訴人認罪態度惡劣，沒有悔改之心。

其二，聽取上訴人對一審判決認定事實證據、適用法律、定罪量刑以及訴訟程序的意見，并將上述內容作為二審的爭議點重點審理。此時，上訴人應當積極有針對性地行使自己的辯護權，結合此前提交的《上訴狀》《開庭審理申請書》，以及辯護方案中體現的辯護重點，發表自己的意見，與律師文書辯護工作形成有效配合。避免出現上訴人不清楚案件有利辯點而無法做出有效辯護，或者出現上訴人辯護意見與辯護人意見相左的情況，以爭取使承辦法官認識到一審判決中存在的事實、法律、程序錯誤，從而做出改判或者發回重審的判決結果，實現最佳的辯護效果。

接下來，筆者將以上文提到的L某被控詐騙罪一案二審階段為例進行說明，首先，筆者向上訴人就訊問的主要內容、目的與應對方案進行解析，針對案件事實部分的訊問，在案件定性上，一審法院認定“L某為獲取非法利益，通過共同經營多家涉案公司實施詐騙”，依據在于認為涉案公司以藏品推廣為名，虛構藏品價值和推廣能力，使被害人產生其藏品可以高價銷售的錯誤認識，實際未成功銷售一件藏品，導致被害人產生財產損失。認定上述事實的具體內容包括：涉案公司的銷售人員冒充電視臺藏品征集部的工作人員；鑒定人員冒充鑒寶專家虛夸藏品價值；涉案公司僅簡單推廣，不存在實質銷售行為。因此，我們推定法官在提審過程中必然會針對上述事實訊問上訴人，并告知上訴人法官可能針對上訴事實的提問方式和提問目的，尤其指導上訴人在尊重事實證據的基礎上，強調對有利事實，針對不利事實，若證據不足，可進行一定的辯解。

若承辦法官提出關于涉案公司有沒有冒充電視臺欄目組工作人員、有沒有跟電視臺簽訂宣傳推廣合同的問題，這主要是想了解涉案公司是否虛構身份、夸大藏品推廣能力。針對這個問題，一審案卷材料中沒有這方面的證據材料，二審之前補充了這方面的證據材料，上訴人可以如實強調，涉案公司確實跟電視臺簽訂宣傳推廣合同，存在與涉案公司跟電視臺簽訂的合同、授權書、付款的單據等證據證明，因此，一審法院認定涉案公司冒充電視臺欄目組工作人員事實不清、證據不足。

關于鑒定人員有沒有虛假鑒定問題，包括有無藏品鑒定資格？涉案公司負責人是否明知其不具有鑒定資格？這主要是想了解涉案公司有沒有虛假鑒定的主觀故意和客觀事實。針對這個問題，上訴人可以如實說明，鑒定人員雖不具備藏品鑒定資格，但其具有一定的專業知識即多年鑒定從業經歷，鑒定人員在鑒定過程中存在鑒定藏品為假的行為，沒有諸如鑒定意見等證據證明涉案公司鑒定為真的藏品都是假的，現有證據無法證明鑒定人員實施了刻意將假藏品全部鑒定為真的虛假鑒定。

關于涉案公司是否履行合同義務，包括是否跟客戶承諾將藏品高價？有無實質推廣？后續有無跟進銷售？這主要是想了解涉案公司有沒有使被害人陷入簽訂推廣協議即可高價出售藏品的錯誤認識。針對這個問題，上訴人可以如實說明，涉案公司與客戶簽訂的《服務合同》明確約定“甲方只對乙方的藏品提供宣傳推廣服務”，沒有證據證明涉案公司承諾將客戶的藏品成功高價賣出。同時，涉案公司收取的推廣費雖然高于市場價格，但明顯低于市場銷售藏品收取的費用，涉案公司在收取推廣費后實施了實質推廣行為，包括聘請了專業人員為客戶的藏品制作宣傳文案、宣傳圖片、宣傳視頻，并發布在傳統媒介和互聯網媒介上。因此，現有證據不足以涉案公司并未履行合同義務。

在量刑上，一審法院認為“L某系多家涉案公司的頂層領導，是公司實際控制人，在共同犯罪中起主要作用”，認定上述事實的具體內容包括：上訴人曾經出資入股部分涉案公司，系涉案公司總經理，負責公司全面工作。因此，法官很有可能會針對上述事實進行提問。若法官提出關于上訴人是否曾經出資入股涉案公司，上訴人的工資結構是否包含分紅等問題，這主要是想了解上訴人是否作為公司股東獲得犯罪主要利益，對公司是否享有實際控制權。針對這個問題，上訴人可以如實說明，上訴人雖試圖入股，但其出資款早已被退回，同案犯在一審庭審中發表供述稱上訴人出資入股，可能是同案犯出于削弱自己在共同犯罪中的作用而做出的，而且缺乏實物證據與之相互印證。上訴人工資結構就是銷售行業慣用的基本工資加提成，沒有分紅，現有證據不足以證明上訴人為涉案公司股東。

法官還可能會提問上訴人何時何故加入涉案公司？在涉案公司的工作內容有哪些？這主要是想了解在犯罪中的作用，包括是否為犯意為發起人，是否組織、策劃、指揮犯罪的進行，和對犯罪結果發生所起作用大小。針對這個問題，上訴人可以如實說明，上訴人是在公司成立后受雇于人幫公司做業務拿提成，其并非該案的犯意發起者，雖然在公司擔任總經理一職，但并非該案的組織者和策劃者，僅聽從雇主安排，幫助完成公司日常經營管理，現有證據無法證明上訴人系涉案公司的頂層領導或實際控制人。

其次，向上訴人介紹我們當前形成的辯護方案，幫助上訴人就事實證據、法律適用、定罪量刑更好的表達自己的辯護意見，最終實現二審改判或發回重審的目的。同時，需要著重強調較一審辯護，二審辯護重點與補充內容。具體可以從案件定性、量刑情節、程序問題這三個方面展開。

根據《刑事訴訟法》第236條第一款第三項規定，二審法院經過審理后，認為原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判；也可以裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。針對本案的事實證據問題，《一審判決書》認定“上訴人為獲取非法利益，通過共同經營多家涉案公司實施詐騙，且系上述涉案公司的頂層領導”等關鍵事實不清、證據不足，導致對上訴人的量刑畸重；認定“涉案人員冒充電視臺藏品征集部的工作人員”“涉案人員冒充鑒寶專家、虛夸藏品價值”“涉案公司所謂的推廣只是把被害人的藏品在網上隨便發布文章或者視頻，之后根本沒有跟進如何去銷售”“上訴人犯罪金額為10504925元”的事實不清、證據不足。

根據《刑事訴訟法》第236條第一款第二項規定，二審法院經過審理后，認為原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當的，應當改判。針對本案的定性問題，《一審判決書》認定上訴人構成詐騙罪屬于適用法律錯誤，上訴人只存在誘導行為，不存在詐騙行為，“話術”也不是詐騙的手段。本案業務員通過夸大宣傳的方式誘導客戶簽訂《服務合同》的行為，不能等同于刑法意義上的詐騙行為，其誘導行為與客戶支付宣傳推廣服務費的行為之間不存在刑法上的因果關系；“話術”是個中性詞，在各行各業的營銷活動中普遍存在，不能認為在銷售過程中存在“話術”就認定上訴人存在詐騙行為；本案被害人是基于僥幸心理、投機心理投資其藏品、藝術品進而處分財產，并非基于錯誤認識處分財產；本案涉案公司及涉案人員盡了風險提示的責任，履行了合同的主要義務，謀求的是經營利潤，其主觀上不存在非法占有的目的。

同時，二審提交了本案案發前由同一法院就涉案公司與客戶推廣合同糾紛作出的民事判決書，該份民事判決書提到，涉案公司的客戶（原告）屬于完全民事行為能力的成年人，應對自己簽署的風險告知書負法律責任，客戶未盡審慎義務，僅憑通話錄音主張涉案公司夸大事實、構成欺詐，證據不足。涉案公司履行了合同義務，雖收費過高也僅僅是違背民事法律中的公平原則，而不構成欺詐。即一審法院先后分別就涉案公司藏品推廣行為本案作出民事判決和刑事判決，且民事判決與刑事判決對涉案行為、涉案合同作出了完全相反的認定，違背了法秩序統一的原理。

針對本案的量刑問題，二審在輕罪辯護的基礎上，更加強調上訴人的從犯地位，通過從沒有實物證據證明上訴人是涉案公司的股東，上訴人受雇任職公司總經理屬于高級打工者正反兩方面論證上訴人應當被認為從犯，并提交一個涉案公司經營模式類似，行為人在公司的作用地位、組建團隊行為類似，被同一法院認定為從犯判決書，以及其他5個行為人行為性質、作用地位類似但被認定為從犯的案例，供二審法院參考。

根據《刑事訴訟法》第238條規定，一審法院的審理有剝奪或者限制了當事人的法定訴訟權利，可能影響公正審判這一違反法律規定的訴訟程序的情形，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重新審判。因此，針對一審的程序問題，二審辯護會強調在審理過程中存在程序違法的問題，《刑事訴訟法》第191條規定，法庭調查應當圍繞起訴書所指控的犯罪進行。但本案在公訴機關僅在《起訴書》中就兩家涉案公司的犯罪進行指控，且未提供確實充分的證據證明其他兩家公司構成詐騙罪的情況下，一審法院直接統計檢察院未指控的兩家公司的被害人損失金額，并計入上訴人的犯罪金額中，違反了法律和司法解釋的規定，超越了刑事審判權行使的范圍，違背了刑事訴訟控審分離的基本原則，剝奪了上訴人的辯護權。

最后，通過聽取上訴人關于辯護方案的建議，以及依法幫助上訴人與家屬傳達的信息。本案上訴人對我們提出的辯護方案較為滿意，未提出相關建議。但若上訴人對辯護方案存在質疑或者建議，應當向上訴人詳細解釋辯護方案制定的理由和目的，并通過我們的辦案經驗，分析上訴人提出的辯護建議可行性，權衡利弊，選擇是否采納，保證上訴人能夠理解并且贊同我們的辯護方案，避免出現因辯護人與上訴人意見不合導致的“自相殘殺”悲劇。自此，我們通過本次會見，完成了指導上訴人如何應對法官提審，告知上訴人當前的辯護方案，以及確定最終辯護方案這三個目的。

在確定二審辯護方案之后，我們需要撰寫最終版《辯護詞》，以待二審法院的提交通知。關于《二審辯護詞》如何撰寫，受文章篇幅限制，本文不再展開，筆者曾發布多篇模板，各位可自行檢索參考。除了提交書面《辯護詞》，律師還應當當面約見承辦法官，或者電話與承辦法官溝通，積極發表我們的辯護意見，了解承辦法官對案件定罪量刑問題的考量，并針對性地做出回應，以實現二審發回重審或者改判的根本目的。

四、答疑

在筆者辦理案件過程中，遇到過很多當事人或當事人家屬，出于對案件結果的擔心，會試圖通過解析二審程序中蛛絲馬跡，推測案件走勢。最常見的是就二審案件開庭審理與否對案件結果的進行推測，提出“開庭審理是否意味具有改判可能性較高？不開庭審理是否意味著改判可能性較低？”這類問題。

針對這類問題，筆者的回答是：開庭審理與改判與否不具有必然的聯系，開庭審理不等于有利，不開庭審理也不等于不利，二者不能劃等號。

前面，我們講了《刑事訴訟法》第234條第一款規定的二審法院應當開庭審理的四類案件，不包括可能做出改判和發回重審這一判決結果這類案件。實踐中，存在大量不開庭審理即改判或發回重審，和開庭審理仍維持原判的案件。二審法院選擇開庭審理最普遍的情況，是法院需要對事實和證據作進一步的查清或者在法律適用上復雜、疑難、有重大爭議，需要開庭審理。在不開庭審理即改判或發回重審的案件中，因為案件事實清楚，但法律定性或量刑上存在問題，可以直接改判或發回重審，承辦法官出于節省司法資源的目的，會在不開庭的情況下，做出改判或發回重審的決定；在開庭審理仍維持原判案件中，因為二審階段提交了新的證據可能影響定罪量刑，需要開庭質證辯論，以確認案件事實，在這種開庭的情況下，若提交的證據最終不足以改變一審認定的事實，或者不足以影響定罪量刑，法官仍會維持原判。