作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護律師，廣強律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

最近接到多起涉保健品詐騙案件的咨詢，當事人或家屬在咨詢時，都會反復向我們強調(diào)涉案公司的經(jīng)營模式，包括會銷、電話銷售、微信銷售、互聯(lián)網(wǎng)銷售、抖音視頻直播銷售等途徑；會詳細溝通涉案公司的銷售資質(zhì)，涉案產(chǎn)品的資質(zhì)、性質(zhì)，涉案保健品是否有藍帽等事實；會向我們反饋涉案公司是否使用真實的業(yè)務(wù)員身份進行銷售，是否存在虛構(gòu)銷售身份等情形；也會告知我們涉案公司是否存在虛構(gòu)、夸大案例等情況。

對于刑事案件來說，認定罪名成立與否，從來都不是一個事實、一個證據(jù)所完全決定的，整個案件相關(guān)的事實、證據(jù)，對當事人有利的事實、不利的事實，都是綜合評價全案定性、罪名成立與否的依據(jù)。因此我們在溝通案件或是案件辯護過程中，首先必須從全案的角度，全面了解案件相關(guān)事實，在此基礎(chǔ)上才可能對案件作出更為精準的分析，并確定精準的辯護思路和辯護意見。

但是每個案件在上述共性的基礎(chǔ)上，又會存在幾個定罪量刑的核心、關(guān)鍵事實，核心案件事實成立與否，是全案定性、罪名成立與否的主要判斷依據(jù)。對于涉保健品詐騙案件來說，涉案公司是否將保健食品按照藥品進行宣傳、銷售，或是將保健食品按照藥品的功能、功效進行宣傳、銷售，就是我們所說的認定詐騙罪成立與否的核心、關(guān)鍵事實。

因此，針對涉保健品詐騙案件，即使涉案公司在其他的銷售手段上存在一定的瑕疵或是部分虛構(gòu)，但是針對案件定性的核心問題即產(chǎn)品性質(zhì)的宣傳和銷售上，如果在案沒有確實、充分的證據(jù)證明涉案公司把保健食品當做藥品進行銷售，也沒有將保健食品按照藥品的功能、功效進行宣傳、銷售，我們認為此類案件不應(yīng)認定為詐騙犯罪。

對于這個問題，金律師結(jié)合親辦案件的部分辯護意見進行分析和探討：

第一，辦案機關(guān)以涉案公司的業(yè)務(wù)員向消費者自稱系“健康中心老師”的身份，作為認定涉案人員構(gòu)成詐騙罪的依據(jù)，依法不能成立。我們認為，本案定罪量刑的一個關(guān)鍵問題，是不能將“冒充健康中心老師”，等同于“冒充醫(yī)生”。醫(yī)生是要求具備特定領(lǐng)域資質(zhì)、證明，但“健康中心老師”是不需要以特定行業(yè)準入、資質(zhì)為前提，只代表對特定行業(yè)有一定的了解、相較于一般人更為熟悉。涉案公司業(yè)務(wù)員在銷售過程中未虛構(gòu)任何資質(zhì)，只是出于對血糖、身體調(diào)理、內(nèi)分泌等方面具有一定的營養(yǎng)學知識。

在此種情況下，行為人并未虛構(gòu)事實，“老師”的稱謂并不足以使消費者產(chǎn)生特定領(lǐng)域身份、資質(zhì)的信賴，并基于信賴的認識錯誤而交付財物，因此并非是成立詐騙罪的核心事實。

第二，本案并無確實、充分的證據(jù)，證明涉案公司業(yè)務(wù)員以保健食品充當藥品進行銷售。

首先，涉案公司在規(guī)章制度上明確規(guī)定：“禁止冒充醫(yī)生等身份進行銷售……禁止使用治療、治愈等虛假宣傳的詞匯，禁止虛構(gòu)產(chǎn)品效果……”

其次，根據(jù)涉案人員的訊問筆錄：“像醫(yī)生、專家、治療、療效、康復、根治等詞語，以及關(guān)于藥品的相關(guān)詞語一概不能使用，不能跟消費者說服用之后，就不需要再服用其他藥物等絕對性的語言，不能說我們這里是醫(yī)院、診所、研究中心，只能說是公司。”

再次，部分被害人的陳述與上述證據(jù)相互印證：“沒有自稱什么身份，沒有自稱醫(yī)院，沒有診治，只問我血糖多高。”“對方自稱是保健品公司的業(yè)務(wù)員，沒有說診治、治療。”“我加對方微信的微信后，對方?jīng)]有說什么身份，但問我是否需要調(diào)理改善……我認為對方是做微商的……對方?jīng)]給我診治。”

最后，根據(jù)“被害人”提交的微信聊天記錄等實物證據(jù)，亦無法證明涉案公司的業(yè)務(wù)員存在冒充醫(yī)生的行為，存在將保健食品當做藥品進行銷售、虛假宣傳等情況。

結(jié)合涉案人員的訊問筆錄：“業(yè)務(wù)員在銷售產(chǎn)品時只能說產(chǎn)品具有輔助、調(diào)理、改善作用，并沒有承諾能治療、治愈、根治疾病?！薄叭绻麡I(yè)務(wù)員冒充醫(yī)生，虛假宣傳功效，公司會進行罰款?！庇纱丝梢姡瑹o論是涉案公司的規(guī)章制度，還是對業(yè)務(wù)員的監(jiān)管、處罰，都能夠反映涉案人員在銷售保健品的過程中，并沒有向消費者進行虛假宣傳、虛假承諾。本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明涉案公司將保健食品充當藥品進行銷售，本案指控詐騙罪事實不清、證據(jù)不足。

第三，通過夸大宣傳推送成功案例、向客戶銷售保健食品的行為，不能等同于虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為。

本案中，涉案公司推送的成功案例中有部分真實的案例；本案銷售的保健食品絕大多數(shù)都經(jīng)過了權(quán)威中心的檢驗、檢測，符合國家保健食品安全標準，產(chǎn)品說明書上顯示具有一定的保健功能；業(yè)務(wù)員沒有向消費者宣傳產(chǎn)品具有藥品的功能、功效。本案即使存在夸大宣傳，也是在一般商業(yè)慣例許可或者社會容忍范圍內(nèi)的夸大宣傳手段，不能等同于虛構(gòu)事實、隱瞞真相的欺騙行為。

對產(chǎn)品的作用進行適當?shù)目浯笫巧鐣钪谐Ｓ玫膹V告手段，夸大宣傳與虛假宣傳的本質(zhì)區(qū)別：夸大宣傳是“從小到大”的過程，而虛假宣傳是“從無到有”的過程，夸大宣傳并沒有“虛構(gòu)”產(chǎn)品功能，只是在產(chǎn)品功能可實現(xiàn)的程度上進行夸張宣傳；此外，消費者基于社會常識，能夠認知到是銷售者的宣傳手段，并沒有形成“錯誤認識”。在涉案保健品是合格產(chǎn)品、涉案公司有保健品銷售資質(zhì)的前提下，即使存在夸大宣傳，也不應(yīng)等同于虛構(gòu)事實、隱瞞真相的詐騙行為。