01

場(chǎng)外配資中“金主“之內(nèi)涵

場(chǎng)外配資中，當(dāng)配資公司的資金及其股票主賬戶不足時(shí)，會(huì)形成出資人（金主）-配資人（融資方）-用資方（客戶）三個(gè)主體，其中出資人在場(chǎng)外配資中有個(gè)約定俗成的稱呼：“金主”，這里的“金主”包括自然人和單位，其主要負(fù)責(zé)為融資方即配資公司、配資中介提供資金或者股票賬戶。

那么當(dāng)前的場(chǎng)外配資屬于違法的前提下，作為出資一方的“金主”是否與配資方共同承擔(dān)刑事責(zé)任？

02

法條依據(jù)

1.最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》的通知

在案件審理過程中，除依法取得融資融券資格的證券公司與客戶開展的融資融券業(yè)務(wù)外，對(duì)其他任何單位或者個(gè)人與用資人的場(chǎng)外配資合同，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)《證券法》第142條、合同法司法解釋（一）第10條的規(guī)定，認(rèn)定為無效。

2.最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會(huì)紀(jì)要

對(duì)以下網(wǎng)絡(luò)借貸領(lǐng)域的非法吸收公眾資金的行為，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪分別追究相關(guān)行為主體的刑事責(zé)任。

借款人故意隱瞞事實(shí)，違反規(guī)定，以自己名義或借用他人名義利用多個(gè)網(wǎng)絡(luò)借貸平臺(tái)發(fā)布借款信息，借款總額超過規(guī)定的最高限額，或?qū)⑽召Y金用于明確禁止的投資股票、場(chǎng)外配資、期貨合約等高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，造成重大損失和社會(huì)影響的，應(yīng)當(dāng)依法追究借款人的刑事責(zé)任。對(duì)于借款人將借款主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，不作為犯罪處理。

3.《證券法》第五十八條　任何單位和個(gè)人不得違反規(guī)定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易。

4.《證券法》第一百九十五條　違反本法第五十八條的規(guī)定，出借自己的證券賬戶或者借用他人的證券賬戶從事證券交易的，責(zé)令改正，給予警告，可以處五十萬元以下的罰款

03

“金主”的類型及責(zé)任探究

一、“出借資金”類型

（1）不構(gòu)成犯罪情形。此類型的“金主”多只是看中利息較高將資金出借給融資方，實(shí)質(zhì)上形成的是簡(jiǎn)單的民間借貸關(guān)系，“金主”自身不提供配資服務(wù)，僅僅是提供自有資金，追求的是較高的利息收入，不管理也不參與配資方或者融資方的經(jīng)營(yíng)行為。

因此，“金主”僅“出借資金”一般不會(huì)構(gòu)成《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》中的非法經(jīng)營(yíng)。

案例1

孫德峰等非法吸收公眾存款一申刑事判決書

審理案號(hào)：（2017）京0105刑初823號(hào)

裁判要旨：被告辯稱對(duì)資金量比較少的客戶，操作起來回款和盈利能力比較弱，公司就與客戶協(xié)商配資，讓多個(gè)客戶使用同一期貨賬戶由公司進(jìn)行操作，使用了五個(gè)賬戶進(jìn)行配資交易，配資找的是溫某（金主），他手中有一些資源，溫某按照比例提供更多的資金，匯總成大額資金后再去炒期貨，掙錢后再按照比例進(jìn)行分成，溫某收取1.5%的費(fèi)用。公訴人檢察院也并未對(duì)出資人提起公訴。

（2）構(gòu)成共同犯罪情形。“金主”明知配資方從事證券經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)，仍然為其配資，將構(gòu)成共同犯罪。

案例2

羅山東、龔世威、張培峰等操控證券、期貨市場(chǎng)罪二審刑事裁定書

審理案號(hào)：（2020）浙刑終45號(hào)

裁判要旨：法院認(rèn)為，金某（“金主”）明知羅山東用配資資金操縱證券市場(chǎng)，仍提供資金、賬戶，配資中介亦因明知操縱仍提供配資行為被刑事追責(zé)，均構(gòu)成共同操縱。

二、“出借證券賬戶”類型

此類的金主具體表現(xiàn)為向配資公司出借自身正規(guī)開設(shè)的證券賬戶，由配資公司提供給用資方，配資公司作為金主與用資方的中間程序，按照金主要求管理其賬戶，減輕金主的管理時(shí)間成本，同時(shí)在需要時(shí)通知用資人補(bǔ)足保證金，協(xié)助用資人賺取利益，而金主多明知配資公司的配資行為，也自我掌握平倉(cāng)、清倉(cāng)的權(quán)利，由此金主與配資公司相互配合從中獲利。

（1）刑事責(zé)任

這類的金主，在2020年3月1日之前（證券法修改后實(shí)施之前），是不會(huì)被追究刑事責(zé)任的，但是在證券法實(shí)施之后，新法規(guī)定融資融券業(yè)務(wù)是經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的證券公司的專營(yíng)業(yè)務(wù)，達(dá)到非法經(jīng)營(yíng)的追訴標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)入罪非法經(jīng)營(yíng)罪。

案件3

李某某等人非法經(jīng)營(yíng)一案一審刑事判決書

審理案號(hào)：（2016）豫1323刑初5號(hào)

裁判要旨：法院認(rèn)為，被告人謝某某、李某某、游某某、賴某某違反國(guó)家規(guī)定從事期貨經(jīng)營(yíng)，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。期間，被告人賴某某（“金主”）提供資金與期貨賬號(hào)給被告人游某某使用，從中獲利。

本案是共同犯罪，被告人謝某某、李某某、游某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，應(yīng)當(dāng)按照其參與、組織的全部犯罪處罰；被告人賴某某在共同犯罪中起次要責(zé)任，是從犯。

（2）行政責(zé)任

這類金主以出借證券賬戶獲利，違反新《證券法》第58條和第195條的規(guī)定，當(dāng)然承擔(dān)其行政責(zé)任。

三、“賬戶分倉(cāng)”類型

（1）出借賬戶只收取利息型

金主的賬戶，交給配資中介或者配資公司，配資中介或配資公司用分倉(cāng)軟件，將金主的賬戶作為主賬戶，在主賬戶下面掛不記名的分倉(cāng)子賬戶。

這時(shí)的金主，主要是收取固定的利息，配資中介或者配資公司負(fù)責(zé)開設(shè)子賬戶，設(shè)平倉(cāng)性，預(yù)警線，交易傭金等等。配資中介或配資公司向融資者收取利息后向金主支付利息，金主自己只收取固定的利息。

配資中介或配資公司賺取支付給金主利息及收取融資者利息之間的息差，再?gòu)娜谫Y者處收取交易傭金（一般來說，交易傭金，是證券公司收取的，配資中介或者配資公司在分倉(cāng)軟件中，設(shè)置的交易傭金要高于證券公司，這也是配資中介或配資公司收益的一部分）。這類配資中介或配資公司，是國(guó)家重點(diǎn)打擊的證券犯罪對(duì)象。

股票配資過程中，是配資方與客戶之間的交易行為，客戶對(duì)接的主體是配資公司，真正提供配資服務(wù)的是配資公司，而不是資金提供一方。

這一模式下的金主，其本質(zhì)上，還是收取一個(gè)固定的利息，不存在國(guó)家需要嚴(yán)厲打擊的“嚴(yán)重?cái)_亂金融市場(chǎng)秩序”的行為，現(xiàn)階段的刑事司法實(shí)務(wù)中，一般不會(huì)涉及非法經(jīng)營(yíng)等刑事犯罪。

案例4

聶龍輝詐騙罪一審刑事判決書

審理案號(hào)：（2020）浙0105刑初181號(hào)

裁判要旨：袁某1作為證人證實(shí)聶某為配資方，由袁某負(fù)責(zé)提供200萬元配資1800萬元的股票賬戶，后袁某1為其提供了配資資金為1800萬的股票賬戶，但袁某并未被法院追究刑事責(zé)任，而是僅以證人身份出現(xiàn)，證實(shí)聶某利用他人提供的配資資金和股票賬戶用來配資。

案例5

楊望章非法經(jīng)營(yíng)罪一審刑事判決書

審理案號(hào)：（2021）浙0381刑初43號(hào)

裁判要旨：被告人楊望章等人未經(jīng)國(guó)家主管部門批準(zhǔn)，在無經(jīng)營(yíng)期貨資質(zhì)的情況下，通過“金主”提供的“北極星”非法期貨交易軟件設(shè)立期貨交易分賬戶，后將該軟件提供給張某等人并幫助開通期貨配資孫賬戶，進(jìn)行香港恒生指數(shù)期貨、美國(guó)原油期貨等境外上市品種交易。

該配資賬戶為三級(jí)結(jié)構(gòu)，一級(jí)賬戶為母賬戶（金主使用），二級(jí)賬戶為子賬戶（楊望章使用），三級(jí)賬戶為孫賬戶（客戶使用），賬戶之間存在資金關(guān)聯(lián)，客戶將交易資金打入“金主”提供給被告人楊望章的銀行賬戶，由“金主”分配到子賬戶，再由被告人楊望章分配給客戶持有的孫賬戶，被告人楊望章賺取交易手續(xù)費(fèi)。

（2）提供賬戶并參與經(jīng)營(yíng)行為

“金主”明知配資中介或配資公司將賬戶分倉(cāng)給融資人，仍然積極提供賬戶及資金，并參與賬戶的盯倉(cāng)及管理。此類的“金主”顯然與配資中介或者配資公司是相互合作的，配資公司需要“金主”配合完成配資與賬戶管理，而金主也明知其自身行為參與了具體配資程序，幫助配資公司進(jìn)行賬戶經(jīng)營(yíng)，獲取高額利息。

這一模式下的金主，不僅僅收取出借利息，其主觀上明知配資公司的配資行為和程序，并且積極參與后續(xù)的管理，通過使用用資人提供的保證金管理賬戶、提醒平倉(cāng)從而獲取利益，這一環(huán)節(jié)已經(jīng)與配資公司形成合作，促使場(chǎng)外配資行為得以完成。這類“金主”獲取利益是通過其積極經(jīng)營(yíng)行為，因此涉及非法經(jīng)營(yíng)罪。

而且，這類金主除了涉及非法經(jīng)營(yíng)，若金主和配資中介或者配資公司明知融資者配資是用于操縱市場(chǎng)、內(nèi)幕交易的，還會(huì)涉及操縱證券市場(chǎng)罪、內(nèi)幕交易罪。

當(dāng)然這兩類的金主，同樣觸犯新《證券法》第58條和第195條的規(guī)定，可以行政處罰。

案例6

李國(guó)院非法經(jīng)營(yíng)一審刑事判決書

審理案號(hào)：（2020）豫0191刑初174號(hào)

裁判要旨：默名公司是被告李國(guó)院、張鵬、施盼盼合伙開的公司，德正公司給客戶配資都是默名公司的資金。通過德正公司，河南、北京默名公司在未經(jīng)相關(guān)主管部門批準(zhǔn)的情況下，與客戶簽訂借款合同，利用恒生HOMS傘狀分倉(cāng)系統(tǒng)非法從事證券業(yè)務(wù)，非法提供配資，吸引客戶投資，并收取保證金、利息及交易費(fèi)等相關(guān)費(fèi)用的事實(shí)，被告人李國(guó)院伙同施盼盼等人非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)的行為均構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。

04

總 結(jié)

綜上，為股票配資公司提供資金和賬戶的“金主”，若僅將自己的賬戶和資金出借給他人使用，單純?yōu)橘嵢±ⅲ磁c配資公司“通謀”或積極參與后續(xù)經(jīng)營(yíng)獲利行為，并不構(gòu)成犯罪行為的幫助犯。