肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

第一部分：前言

隨著國民消費升級、飲食結構改變，2014年中國的“胖子”數量超越美國成為全球肥胖人口數第一。在食物不再匱乏的當下，社會不再以胖為美，肥胖的并發癥也引發大量的關注。出于對身體健康和姣好身材的追求，人們的減肥需求日益增長，劉耕宏的爆火正是這一現象的體現。在這一形勢下，大量減肥藥、減肥機構等減肥產品應運而生。根據馬克思在《資本論》所引鄧寧格的觀點，一有適當的利潤，資本就膽大起來；如果有10%的利潤，它就保證到處被使用；有20%的利潤，它就活躍起來；有50%的利潤，它就鋌而走險；有100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300%的利潤，它就敢犯任何罪行,甚至冒絞首的危險。在當今減肥市場上，因缺乏監管亂象叢生，存在諸如大量虛假宣傳等問題，可能導致銷售減肥產品公司涉嫌詐騙罪，下面筆者結合自己的辦案經驗及現實案例，分析銷售減肥產品可能存在的涉嫌詐騙罪的風險及相應的辯護思路。

第二部分：正文

在【案號：（2020）湘1224刑初148號】案件中，基本案情是這樣的：行為人甲伙同他人組建公司，與上游產品經銷公司合作并銷售其提供的產品，招聘工作人員推銷減肥產品。公司給每名業務員配備三部工作使用的手機（對應每名銷售人員固定的減肥成功人士、體脂規劃師、備用號三個不同身份）、一臺電腦，一份話術——銷售部參照上游產品經銷公司銷售人員使用的話術和網絡檢索的減肥知識編寫形成。主要內容為減肥成功人士、體脂規劃師與客戶之間關于減肥事宜的問答，通過問答誘使客戶相信他們推銷的產品具有減肥功效，可以達到客戶預期的減肥目標。推廣部則通過抖音、快手、火山小視頻等網絡平臺尋找對減肥感興趣的客戶，在客戶留言或回復以后將銷售部工作人員冒充的減肥成功人士、體脂規劃師微信號推送給客戶。銷售人員或以減肥成功人士添加客戶的微信，謊稱自己是使用本公司的相關減肥產品成功減肥的人，并將自己控制的另外一個體脂規劃師微信號推送給客戶，該微信號則按照固定的話術流程與客戶交流，向客戶推銷成本價為10元-30元不等的益菌粉、代用茶、膠囊等產品；銷售人員或直接以體脂規劃師的身份添加客戶按照話術進行推銷。

行為人甲要求銷售價格由銷售人員在100元-1300元之間滾動，但是均價不能低于299元。被害人在線支付定金或者全款之后，銷售人員將被害人購買、收貨等信息發送給行為人甲、乙統計每日業績，制作訂貨單表格發送至上游產品經銷公司由該公司負責發貨，并在貨到付款后將尾款扣除產品成本及運費后轉賬給行為人甲。行為人推銷的5種產品中，除膠囊產品說明書中載明具有減肥功效外，其他4種產品均為食品，不具有減肥功效。行為人均無減肥、健康管理等專業知識，也非使用其推銷的減肥產品瘦身成功人員。銷售人員在未了解產品功效的情況下，以減肥成功人士的身份騙取他人信任，按照公司要求以固定話術，向客戶夸大宣傳產品效果，使被害人相信有專業人士針對性配制減肥產品，只要使用該產品便可達到預期減肥效果。

在上述案例里，結合案件事實和相關證據可以發現，行為人的上述四類行為可能導致行為人涉嫌詐騙罪，分別為編造虛假身份使用話術銷售、將不具有減肥功效的產品作為減肥產品銷售、銷售產品售價不定且遠高于成本價、沒有實際退款措施，下面筆者將分別從四個行為出發，分析行為人是否構成犯罪，若構成犯罪，構成詐騙罪還是虛假廣告罪。

一、編造虛假身份使用話術銷售，不一定構成詐騙罪的欺騙行為

針對編造虛假身份使用話術銷售，銷售人員經推廣人員介紹冒充的減肥成功人士、體脂規劃師添加客戶，通過問答誘使客戶相信他們推銷的產品具有減肥功效，可以達到客戶預期的減肥目標，這一行為不足以獨立使行為人的銷售行為構成詐騙罪。

其一，行為人在未了解產品功效的情況下，以減肥成功人士的身份騙取他人信任。行為人編造減肥成功人員的身份以及虛假的成功減肥經歷，只能為客戶增加抽象的、可期待的價值，但這個價值并不是具體的，不等于承諾減肥成功，客戶作為一般理性人往往具備一定的風險意識，不會因為存在成功案例而確信該服務一定能達到成功的結果，也不會認為該錯誤認識而轉移財產。此時，行為人虛構減肥成功人士身份及成功案例的目的不一定是以非法占有為目的，而有可能是為了促進交易的形成，即主觀上以營利為目的。

其二，根據國家職業資格目錄規定的140項職業資格，體脂管理師并不屬于其中之列，即不存在所謂的編造相關資質的問題，編造這一頭銜也不足以使被害人轉移財產，未達到詐騙罪的欺騙內容和欺騙程度。體脂規劃師的存在主要是通過結合減肥專業知識和相關資源，給予客戶有關減肥方面的服務建議和解決辦法，最終達到實現營利的目的。行為人以體脂規劃師這一頭銜，通過向客戶推薦產品指導客戶減肥，若其推薦的產品真的具有減肥功效，使得產品購買者實現其減肥目的，并不會導致購買者產生財產損失。

其三，行為人均無減肥、健康管理等專業知識，在未了解產品功效并使用其推銷產品的情況下，按照公司要求以固定話術，向客戶夸大宣傳產品效果。涉案公司的經營范圍包括營養與保健品零售，行為人作為公司員工是有資格銷售上述產品的，銷售減肥產品也不以使用該產品為前提。行為人作為銷售人員編造虛假身份、使用話術主要是為了推銷相應的產品，對于已經形成一定規模的公司而言，公司通過長期推銷經驗積累以及對交易相對方心理分析，往往會形成一套較為完善話術。使用話術只是一種形式，判斷行為人是否構成詐騙，具體要看話術的具體內容是否包含虛構事實，隱瞞真相的內容，并足以導致客戶產生交付財產的錯誤認識。在本案中，銷售部參照上游產品經銷公司銷售人員使用的話術和網絡檢索的減肥知識編寫形成話術，關鍵在于其是否編造產品的減肥功效。

二、將不具有減肥功效的產品作為減肥產品銷售，可能構成詐騙罪的欺騙行為

針對將不具有減肥功效的產品作為減肥產品銷售，本案中行為人將銷售的產品宣傳為具有減肥功效的產品，使被害人相信有專業人士針對性配制減肥產品，只要使用該產品便可達到預期減肥效果。行為人推銷的5種產品中，除膠囊產品說明書中載明具有減肥功效外，其他4種產品均為食品，不具有減肥功效。

筆者認為，銷售載明具有減肥功效產品這一行為，不宜認定構成詐騙罪，即銷售該產品所得金額不宜計入詐騙數額；而將不具有減肥功效的產品作為減肥產品銷售，則可能構成詐騙罪，即行為人銷售的產品是否具有真實的減肥功效，是否明確保證客戶購買產品后即能達到特定的減肥效果，這一點是認定行為人是否構成犯罪最重要的判斷因素。

其一，針對銷售載明具有減肥功效的這部分產品，筆者認為不宜認定構成犯罪。銷售這部分保健品，系三證齊全的正規廠家生產、加工的合格產品，且載明具有減肥功效，就算行為人銷售過程中通過編造減肥經歷夸大產品功效等夸大宣傳的行為，也不能認為存在刑法上的欺騙行為，在這個案件中，行為人的行為要構成刑法上的欺騙行為，首先需要針對足以讓行為人轉移財產的事項進行欺騙，即對銷售的保健品功效進行欺騙，而未針對該產品功效進行欺騙則不宜認定構成詐騙罪。

其二，針對銷售的的不具有減肥功效的食品，行為人虛構產品功效，對被害人進行虛假承諾減肥效果，使被害人產生錯誤認識，即購買并適用該產品即可達到預期減肥效果，且正是因為這一錯誤認識，行為人才會購買該產品并轉移財產，即對產品減肥功能的錯誤認識是決定行為人轉移財產的根本原因。因被害人購買的產品并不具有減肥功效，被害人往往會遭受財產損失，除非行為人為被害人提供民事救濟途徑，此時行為人可能會被認定構成詐騙罪。

三、銷售產品售價不定且遠高于成本價，不一定具有詐騙罪的非法占有目的

針對銷售產品售價不定且遠高于成本價，本案中銷售的產品成本價為10元-30元不等，行為人甲要求銷售價格由銷售人員在100元-1300元之間滾動，但是均價不能低于299元。

其一，對于價格不定這一問題，一般來說，公司是在計算運營成本的基礎上，保障一定利潤條件下確定產品定價，考慮到客戶的經濟條件及銷售的業務情況，設置一個銷售價格浮動區間在銷售行業極為常見，如服裝銷售業、保險業、保健品等多個銷售行業，設置銷售價格浮動區間能夠針對不同受眾的特性，高效促進交易。同時，公司設置一個最低均價，也是考慮到公司銷售產品的運營成本，恰好說明產品銷售行為并不是空手套白狼，而是旨在促成交易，無法證明行為人的非法占有目的。

其二，對于產品售價遠高于成本價這一問題，目前我國保健品沒有統一的價格規定，價格只能由各環節經營者自行設定，導致產品售價遠高于成本價這一問題十分常見，如在我國維生素C之間的價格可能相差百倍。同時司法實踐中一般僅將產品本身的成本列入成本費用考慮，而忽視人工、房租、物流、營銷等多項不可避免的成本，故產品售價實際并未遠高于公司運營成本。同時營利性作為商行為的基本特征，公司為了持續運營將產品售價定價高于成本價才是符合市場規律的。

四、拒絕提供實際退款途徑，行為人可能會被認定具有非法占有目的

針對沒有實際退款措施這一問題，筆者認為，即使存在刑法上的欺騙行為，但是，如果公司提供了實際可行的退款渠道可以說明行為人主觀上沒有非法占有目的，客觀上也不一定會導致客戶的財產損失。行為人銷售的產品是否具備完善的退貨渠道，這一點是認定認為人構成詐騙罪還是虛假廣告罪最重要的判斷因素。

其一，詐騙罪的成立除了要求行為人針對交易過程中的重要事項進行欺騙，如上述提到針對銷售產品性能的欺騙，該欺騙行為還應當導致被害人陷入失去民事救濟可能的高度風險，若行為人沒有就民事救濟可能性欺騙，如退款途徑等方式，則不宜直接認定行為人構成詐騙罪。

此時，若行為人的欺騙內容和程度不足以使行為人產生對購買產品的錯誤認識，如只是存在虛構成功經歷、銷售人員身份，筆者認為，此時行為人僅構成民事欺詐；若行為人利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳這一欺騙行為使行為人產生對購買產品的錯誤認識，會擾亂市場秩序、損害消費者的權益，不必然導致行為人的財產損失，行為人也不具有非法占有目的，則行為人可能構成虛假廣告罪。

其二，該公司的經營范圍包含營養與保健品零售，具備銷售資質，沒有隱匿轉移財產的行為，購買者民事救濟的可能性沒有被阻斷。對于現實中常見的“刑事倒逼民事”的現象，司法機關應盡量杜絕公權力被民事主體肆意濫用，審慎地對欺騙行為進行實質判斷，只有民事主體因受騙而基本喪失民事救濟的可能，才通過刑法由公權力機關強制介入。

第三部分：結語

結合本案全部證據組成的事實，行為人雖然承諾可以退款，但實際沒有任何退款行為，此行為在客觀上針對被害人民事救濟可能性進行了欺騙，且虛構銷售產品的減肥功效，欺騙內容包括決定被害人財產給付的基礎事實與對民事救濟性的重要事實，最終導致行為人財產損失。同時行為人提供的產品價格由于價值上與被害人交付的資金存在巨大差距，作用上因不具有減肥功效不能實現被害人的減肥目的，不能作為對價彌補被害人的財產損失，因此，可以認定行為人的多項欺騙行為結合起來構成詐騙罪。律師在辦理銷售減肥藥涉嫌詐騙罪案件過程中，也應當結合行為人的多個行為，判斷行為人的行為客觀上是否足以達到詐騙罪的欺騙程度，主觀上是否足以認定行為人具有非法占有目的，綜合起來進行辯護。