肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

前言

殺豬盤，作為網絡流行詞為公眾知悉，一般作為詐騙團伙對交友婚戀類網絡詐騙的俗稱，指詐騙分子利用網絡交友，誘導受害人投資或賭博的電信詐騙方式。詐騙分子準備好人設、交友套路等“豬飼料”，將社交平臺稱為“豬圈”，在其中尋找被他們稱為“豬”的詐騙對象，通過建立交友、戀愛關系（即“養豬”），最后騙取錢財（即“殺豬”）。筆者通過在北大法寶檢索包含關鍵詞“殺豬盤”的刑事案件，發現自2019年至2021年此類案件數量逐年上升，且多為網絡犯罪、跨境犯罪、詐騙犯罪、團體性犯罪，此類案件往往涉案金額較高、涉案人員較多，具有一定的研究價值。這里筆者先拋出一個問題，談戀愛誘導投資賭博就是殺豬盤嗎？談戀愛誘導投資賭博一定構成詐騙罪嗎？

正文

在通過網絡交友誘導投資或賭博的過程中，使用虛構身份網絡交友騙取他人信任不一定構成詐騙罪的欺騙行為，行為人誘導相對方投資賭博也不一定是以非法占有目的的騙取他人財產行為。在司法實踐中，認定行為人是否構成詐騙罪關鍵在于行為人推薦的投資賭博平臺是否真實，行為人是否打算通過誘導被害人在其推薦的平臺投資賭博，進而實現非法占有被害人財產的目的。接下來，筆者將根據自己的辦案經驗以及具體案例，作出法律分析供各位參考。

案例一：太原市小店區人民檢察院與柴某某、蔡某旭等詐騙罪二審刑事裁定書【案號：(2021)晉01刑終207號】——涉嫌利用虛假賭博平臺實施的電信網絡詐騙案件

行為人利用微信、QQ、探探、soul、抖音、世紀佳緣等網絡社交、聊天軟件添加女性被害人，通過在社交軟件中以虛假身份注冊，上傳虛假的帥氣男性照片、奢侈生活照等，將自己的網絡身份包裝成男性成功人士引誘被害人。進而利用公司提供的話術與被害人的聊天培養感情，確認親密關系，逐步向被害人推薦賭博軟件，利用賭博軟件漏洞讓被害人先行獲利，再誘導被害人不斷加大充值，并通過被害人損失金額領取相應的提成。

具體到本案，行為人在這個過程中存在社交平臺虛構身份、使用話術、誘導被害人使用賭博軟件的行為，但認定行為人構成詐騙罪的根本因素在于行為人向被害人推薦賭博軟件是否真實，這將決定行為人構成開設賭場罪，抑或是構成詐騙罪，抑或是無罪。

在社交平臺虛構身份、使用話術是誘導行為人使用賭博軟件過程中的一部分，雖然這兩個行為中包括虛構事實、隱瞞真相的部分，但是這兩個行為發生在推廣賭博軟件階段，即均為行為人轉移財產之前。若行為人推薦的軟件為真實的賭博軟件，則上述行為不會導致必然導致行為人的財產損失，參賭人在賭博活動中的勝負結果具有隨機性和偶然性，行為人使用欺騙手段推廣賭博軟件的行為與參賭人的虧損之間不具有刑法意義上因果關系，因此，不能認定行為人構成詐騙罪。但若行為人以營利為目的通過網絡開設賭場，根據2010年8月31日兩高一部《關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》，利用互聯網、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，實施建立賭博網站并接受投注的、建立賭博網站并提供給他人組織賭博的、為賭博網站擔任代理并接受投注的、參與賭博網站利潤分成的這四類行為之一的，屬于刑法第303條第二款規定的開設賭場。

若行為人推薦的軟件為虛假的賭博軟件，該賭博軟件可以控制參賭人的輸贏，行為人通過軟件漏洞以讓參賭人先行獲利為魚餌，再誘使被害人加大在賭博網站投入的資金，通過控制賭博比賽輸贏非法占有被害人虧損的金額，此時，行為人本質上是以“賭博”為名召集他人參與網絡賭博，但因所謂的“賭博”中產生的勝負結果不具有隨機性和偶然性，而是由他人人為控制的，則不宜認定為開設賭場罪，而應認定為詐騙罪。此時，行為人虛構的賭博軟件的真實性，使得被害人陷入其使用行為人推薦的賭博軟件就能參與賭博的錯誤認識，并因此轉移財產，并最終產生財產損失，行為人虛構的賭博軟件的真實性這一行為可以被認定為構成詐騙罪的欺騙行為。同時，一般來說，以營利為目的開設賭場的行為人是通過抽水等方式獲得盈利，作為其經營賭場的組織費，而以非法占有為目的的行為人則是以控制賭局輸贏獲得被害人賭資，或直接控制軟件注冊賬戶占有轉移被害人資金等方式獲得被害人的財產。

案例二：吳某等詐騙案——涉嫌利用虛假炒股平臺實施的電信網絡詐騙案件

行為人伙同他人建立并運營未對接真實證券市場的虛擬配資炒股平臺、招募代理商，由各代理商招募業務員通過撥打電話、微信聊天引誘客戶到平臺上充值，以冒充專業老師薦股、發送虛假盈利截圖、引導客戶頻繁交易、阻礙贏利客戶出金等方式，獲取被害人虧損及手續費牟利合計1000余萬元。

具體到本案，行為人在這個過程中存在社交平臺虛構身份以獲得客戶信任、編造虛假投資營利案例、引誘客戶充值使用炒股平臺、引導客戶頻繁交易、阻礙贏利客戶出金等行為，但認定行為人構成詐騙罪的根本因素在于行為人向被害人推薦配資炒股平臺是否真實，是否對接真實證券市場，這將決定行為人構成非法經營罪，抑或是構成詐騙罪，抑或是無罪。

這里補充一下配資炒股的含義，配資炒股是指股民僅需上交一定保證金到配資公司指定的股票賬號里，就能按杠桿比例獲得配資，股票賬戶的密碼由股民和配資公司共管。兩高一部、中國證監會《關于整治非法證券活動有關問題的通知》中明確，任何單位或個人經營證券業務必須經證監會批準，未經批準的，屬于非法經營證券業務，應予以取締；涉嫌犯罪的，以非法經營罪追究刑事責任。故判斷行為人是否構成非法經營罪需要重點考察兩個因素，其一，股票配資是否屬于證券業務；其二，該股票配資是否經過證監會的批準。

一般包括以下四類行為模式，系統分倉模式——配資中介機構利用賬戶分倉系統將證券賬戶拆分為若干虛擬交易子賬戶,并提供給投資者進行股票配資交易；出借賬戶模式——配資中介機構將自有或控制的證券賬戶提供給投資者進行股票配資交易；點買配資模式——點買人（即資金需求方）提供股票交易策略，投資人（即資金提供方）提供配資資金和證券賬戶,雙方經配資中介機構撮合后進行股票配資交易,并按約定分享投資收益；虛盤配資模式——配資中介機構利用虛擬股票交易系統組織投資者進行股票配資交易,投資者的交易指令和資金并未實際進入證券交易市場。

在社交平臺虛構身份、編造虛假投資營利案例是誘導行為人使用配資炒股平臺過程中的一部分，這兩個行為發生在行為人使用配資炒股平臺之前，對于具有炒股經驗的一般理性人而言，即使行為人宣傳成功案例，投資者也能認識到股票投資的風險，上述欺騙手段不足以使投資人產生使其轉移財產的錯誤認識，行為人使用欺騙手段推廣配資炒股平臺也不會必然導致投資者的虧損。甚至出于營利的目的，行為人往往希望投資者在股市中獲得盈利而不是虧損，若行為人在交易前明確告知投資者交易需要收取的手續費，此時引導客戶頻繁交易也只是為了收取更多的手續費，不能說明行為人具有非法占有目的。阻礙贏利客戶出金，首先說明部分投資者存在贏利，若行為人確實按照投資者的交易指令將資金投入證券交易市場，即使行為人為了維持平臺資金流轉，通過言語等方式阻礙贏利客戶出金，但只要行為人沒有完全阻止投資者出金，投資人仍然擁有體現自由，不存在轉移、隱匿財產、假破產等行為，不能認定行為人構成詐騙罪。

上面提到的前三種配資炒股模式下，行為人若為了收取利息、費用或收益分成搭建真實的股票配資平臺，按照投資者的交易指令將資金實際投入了證券交易市場，根據《證券法》，配資炒股屬于證券市場內的融資融券業務，即向客戶出借資金供其買入證券或者出借證券供其賣出，并收取擔保物的經營活動，作為證券市場的主要信用交易方式和證券經營機構的核心業務之一，依法屬于國家特許經營的金融業務，未經依法批準，任何單位和個人不得非法從事配資業務，若其實施的股票配資業務若未經過證監會的批準，則行為人可能構成非法經營罪。

若行為人推薦的平臺為虛假的配資炒股平臺，實施的是上述提到的第四種配資模式——虛盤配資模式，行為人是利用虛擬股票交易系統組織投資者進行股票配資交易，投資者的交易指令和資金并未實際進入證券交易市場，導致投資者無法真實的投資，也就無法實現其配資目的。此時，行為人推薦虛假的配資炒股平臺的行為，致使投資者對平臺性質產生錯誤認識，構成詐騙罪中的欺騙行為。在這種模式下，行為人設立虛假配資炒股平臺旨在騙取投資者提交的保證金，若行為人存在抽逃、轉移、隱匿資金的行為，或通過諸如關閉平臺等假破產、假倒閉的方式拒絕返還財產，使得投資者無法通過民事途徑挽回損失，則可以認定行為人具有非法占有目的，構成詐騙罪。

結語

需要特別提醒的是，投資、賭博行為本身的不確定性使其具備一定的交易風險，故不能僅憑被害人存在經濟損失認定行為人構成詐騙罪。歸根結底，還是要看行為人虛構事實、隱瞞真相的行為是否達到詐騙罪中欺騙行為的程度，即行為人的欺騙行為是否導致被害人陷入錯誤認識，并最終致其產生財產損失；以及行為人是否具有非法占有目的。若行為人不具有刑法意義上的欺騙行為，或者實施欺騙行為時不具有非法占有目的，則不宜認定行為人構成詐騙罪，而應結合案情，判斷該項投資是否違反法律規定，是否構成非法經營罪；或判斷該賭博平臺是否具備組織性、控制性、持續性、開放性，是否構成開設賭場罪。現在可以回答開頭的提問，交友談戀愛誘導投資賭博不一定就是殺豬盤，交友談戀愛誘導投資賭博也不一定構成詐騙罪。只有行為人通過社交網絡以談戀愛的方式逐步騙取被害人信任后，引誘被害人在虛假網絡投資賭博平臺內投入資金，進而直接控制平臺漲跌與輸贏，騙取被害人財物，這類行為人通過情感經營騙取受害人信任以后再實施詐騙，才是典型的殺豬盤詐騙。