肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

前言

在古龍小說里，長生劍、孔雀翎、碧玉刀、多情環、霸王槍、離別鉤、一口箱子，七種武器非一般江湖武器，件件精妙絕倫。七種令人聞風喪膽、不可思議的武器，七段完全獨立的故事，令人嘆為觀止，不能掩卷。但我今天要談的是刑事辯護的N種武器，刑事辯護的江湖太復雜，各種現象層出不窮，有時候針對某一個案件需要N種“武器”、N種方式才有可能勝出。但無論采用哪一種方式，都無法確保結果勝利，這就是刑事辯護的奇異之處。

正文

第一種武器：實體辯護

刑事辯護確實離不開法律本體方面的辯護，即實體辯護（這里還包含證據辯護）。具體而言，案件的事實是什么？指控的事實有什么適格的證據材料來證明？證據是否確實、充分，排除一切合理懷疑？案件指控事實若成立，在法律上是否符合犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體、犯罪客觀方面的構成要件？

比如說詐騙罪，行為人客觀上是否有虛構事實、隱瞞真相的關鍵性欺騙行為，客觀上是否符合詐騙罪既遂的基本構造即：行為人實施欺詐行為→他人因欺詐行為產生或者繼續維持錯誤認識→他人因此實施處分（或交付）財產的行為→行為人獲得或者使第三人獲得財產→被害人遭受財產損失。欺詐行為與財產轉移的損害結果之間是否具有相當因果關系？行為人主觀上是否具有詐騙的直接故意？是否具有非法占有目的還是非法營利的目的？

這一切都需要控方提供證據來證明，此外這里面還涉及到罪與非罪、此罪與彼罪、輕罪與重罪、一罪與數罪這些問題。另外，主從犯辯護、自首、立功等量刑情節的辯護也可歸納到實體辯護的范疇。

第二種武器：程序辯護

比如在刑事辯護過程中，針對非法證據排除（含對非法證據的質證）、申請回避、申請改變管轄、申請網絡直播、審判公開、申請收集、調取對當事人有利的證據材料、申請被害人、證人、鑒定人出庭等。

例如，一個案件是在開庭前更換辯護人，在新的辯護人剛剛郵寄提交辯護手續、還未拿到起訴書的情況下，法院通知三天后開庭，申請延期開庭而不予批準，此時辯護人可以依法提起程序抗辯，利用現有法律規定向法庭積極爭取。根據《刑事訴訟法》第一百八十七條規定，人民法院決定開庭審判后，應當確定合議庭的組成人員，將人民檢察院的起訴書副本至遲在開庭十日以前送達被告人及其辯護人。對于該規定，辯護人可以加以利用，爭取閱卷和辯護的時間，保障當事人的辯護權。在閱卷和準備辯護時間緊迫的情況下，如果發現對當事人有利的新證據材料，可以申請法院收集、調取。一方面可以延緩開庭，為辯護工作贏得準備時間，另一方面通過收集、調取對當事人有利的證據材料來增加辯護成功的砝碼。

申請回避、申請改變管轄應根據具體情形而定。有一些案件，相關辦案人員“逐利性”執法，剝奪或限制當事人權利的，執法不公顯而易見的，可以申請相關辦案人員回避，或者申請由主要犯罪地的辦案機關來管轄，或者請求上級辦案機關，甚至請求公安部、最高檢、最高院來指定管轄。換一些辦案人員、換一個地方，司法環境，刑辯的運氣可能會更好一些。

第三種武器：輿論監督（含媒體監督、網絡監督）

由于目前我國法治建設仍需完善，在此過程中，我們不能保證所有辦案人員都能依法公正處理刑事案件，也不能保證刑事律師都能依法完整地行使辯護權。刑事律師在經過上述實體辯護、程序辯護都無法維護案件公平正義的情況下，可以依法運用媒體監督、網絡監督等輔助手段促進司法公正。因為國情因素，在司法實踐當中，不少案例因為媒體報道、網絡曝光才得以公正處理。比如最典型的莫過于聶樹斌案。

首先，陽光是最好的防腐劑，公開審判、庭審直播，允許新聞媒體、網絡報道庭審情況是促進司法公正的利器。

其次，《《最高人民法院關于司法公開的六項規定》和《最高人民法院關于人民法院接受新聞媒體輿論監督的若干規定》》和《最高人民法院關于人民法院接受新聞媒體輿論監督的若干規定》， 人民法院應當主動接受新聞媒體的輿論監督。對新聞媒體旁聽案件庭審、采訪報道法院工作、要求提供相關材料的，人民法院應當根據具體情況提供便利。

對于社會關注的案件和法院工作的重大舉措以及按照有關規定應當向社會公開的其他信息，人民法院應當通過新聞發布會、記者招待會、新聞通稿、法院公報、互聯網站等形式向新聞媒體及時發布相關信息。

對于公開審判的案件，新聞媒體記者和公眾可以旁聽。審判場所座席不足的，應當優先保證媒體和當事人近親屬的需要。有條件的審判法庭根據需要可以在旁聽席中設立媒體席。記者旁聽庭審應當遵守法庭紀律，未經批準不得錄音、錄像和攝影。

最后，雖然司法解釋賦予了媒體一定的監督權，但行使時也要注意以下法定義務：人民法院發現新聞媒體在采訪報道法院工作時有下列情形之一的，可以向新聞主管部門、新聞記者自律組織或者新聞單位等通報情況并提出建議。違反法律規定的，依法追究相應責任。

(一)損害國家安全和社會公共利益的，泄露國家秘密、商業秘密的;

(二)對正在審理的案件報道嚴重失實或者惡意進行傾向性報道，損害司法權威、影響公正審判的;

(三)以侮辱、誹謗等方式損害法官名譽，或者損害當事人名譽權等人格權，侵犯訴訟參與人的隱私和安全的;

(四)接受一方當事人請托，歪曲事實，惡意炒作，干擾人民法院審判、執行活動，造成嚴重不良影響的;

(五)其他嚴重損害司法權威、影響司法公正的?！　?/p>

第四種武器：申訴、控告、檢舉

我國《刑法》第四十一條明確規定：中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。

對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。

由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。

由此可見，對相關辦案人員的違紀違法及犯罪行為，可以向相關部門進行控告、舉報。在全國，確實有一部分違法立案、違法偵查、違法起訴、違法審判的辦案人員，被當事人或者其他人員控告、檢舉到監察委，最后被查處、定罪量刑。掃除障礙之后，當事人自己的案例最終才沉冤昭雪。

第五種武器：情況反映

當然，在某些具有影響力的案件中，如果有關媒體先入為主、對案件事實進行有罪推定，對此，作為當事人也可以依法利用媒體監督進行澄清。如果有相關領導干部利用職權干預司法活動、插手刑事案件，當事人也可以依據《關于領導干部干預司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規定》等相關法律法規及文件向上級部門反映情況或者進行檢舉控告。

結語

本文之所以說刑事辯護的N種武器，因為刑事辯護是一個系統工程，并不局限于以上方法，很難做到一勞永逸。面對具體案件，只能具體靈活應對。希望有一天，一切只是在法律框架內解決問題，而不受其他因素（利益、利害關系）干擾，那刑事辯護就簡單了一半。