針對“代理型”開設(shè)賭場犯罪，此前律師已對此有過撰文論述，但面對司法實踐中的具體個案，發(fā)現(xiàn)“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”這一情形存在不當(dāng)適用的情況，將不屬于“代理型”開設(shè)賭場的情形，徑直以該情形入罪評價，在部分個案中，直接造成量刑上的顯著差異。

文 | 朋禮松 律師

此前，朋律師曾針對“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”類行為，其在定性、主從犯認定、涉案金額等方面的較多爭議，專門撰文論述過，詳見 《》一文。

在該文的“構(gòu)罪要素的厘清——代理、投注等要素的解釋與限制”一節(jié)，就曾明確認定“代理型”開設(shè)賭場罪，先要廓清代理的實質(zhì)含義，那就是需要圍繞《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中第三條的規(guī)定—— “ 有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當(dāng)認定其為賭博網(wǎng)站的代理。”

可是，就這么一條規(guī)定，在司法實務(wù)的具體適用上，卻存在著不小的爭議，而且通過檢索相關(guān)案例，發(fā)現(xiàn)“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理”這一情形，卻在實務(wù)個案中被不當(dāng)適用。

以律師此前辦理的林某涉開設(shè)賭場案為例，公訴機關(guān)指控的犯罪事實在于林某利用某游戲APP建立線上俱樂部，然后聚集朋友和不特定的他人，在其俱樂部內(nèi)進行賭博活動，被認定為“為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理組織他人賭博”，后法院也是認可了該指控邏輯。

辯護人提出的意見就指出，雖然參與賭博的人員進入俱樂部，是需要注冊該APP的會員，但該會員對應(yīng)的是該游戲APP的登入賬號，是一個獨立于俱樂部的賬號（先于俱樂部的注冊行為），其并非俱樂部的內(nèi)部賬號，也并非俱樂部賬號的下屬賬號或子賬號；而且，該所謂的俱樂部賬號，也不屬于具備代理權(quán)限的賬號，其賬號屬性與代理賬戶之間有著本質(zhì)的區(qū)別。

此外，對于該游戲APP是否屬于“賭博軟件”或“賭博網(wǎng)站”，辦案機關(guān)也并未進行查證，至少從案件現(xiàn)有證據(jù)來看，該游戲APP只能歸屬為網(wǎng)絡(luò)平臺，而非“賭博軟件”或“賭博網(wǎng)站”。所以在該案中，從行為屬性上就不應(yīng)該以“代理型”開設(shè)賭場進行定罪，而是在聚眾賭博，或是一般的開設(shè)賭場中進行定性界定。

那換個角度來看，若該游戲APP查證屬于“賭博網(wǎng)站”，那林某等人的行為是否屬于“代理型”開設(shè)賭場，律師仍認為答案是否定的。很簡單，因為所謂的俱樂部就相當(dāng)于游戲APP中較為私密的“游戲房間”，俱樂部的創(chuàng)建并非與賭博網(wǎng)站之間建立代理關(guān)系，這就好比在某線下賭場中設(shè)置一個VIP房間，賭客在該VIP房間內(nèi)進行賭博活動，此時同樣無法認定該VIP房間的房主與賭場之間成立代理關(guān)系，這一點是毋庸置疑的。 【（2020）新3001刑初21號、 (2020)滬0115刑初3124號等 案例中也 得到了類似 的觀 點 印證】

以汪某涉開設(shè)賭場罪一案為例，汪某將某網(wǎng)絡(luò)游戲APP的二維碼，通過掛廣告鏈接的方式，為該游戲APP引流及招攬用戶。此時，在查證了該游戲APP實系賭博網(wǎng)站的前提下，那汪某的行為到底應(yīng)該評價為何種類型的開設(shè)賭場？

公訴機關(guān)指控認為其行為屬于為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，通過擔(dān)任代理的方式發(fā)展會員，并從相應(yīng)會員的投注金額中抽傭。但從行為性質(zhì)上來看，這種行為也并非代理行為，而可歸屬為投放廣告或發(fā)展會員的行為。

為何要嚴格區(qū)分行為類型，不僅是出于適用法律的準(zhǔn)確性，而是在具體個案中，行為類型的認定歸屬，也會直接影響著定罪量刑。“代理型”開設(shè)賭場，其入罪并無標(biāo)準(zhǔn)，而對“發(fā)展會員型”開設(shè)賭場，其入罪標(biāo)準(zhǔn)則為收取了2萬元的服務(wù)費；而對于“情節(jié)嚴重”的量刑升格情形，“代理型”開設(shè)賭場對應(yīng)的抽頭漁利數(shù)額為3萬元，而“發(fā)展會員型”開設(shè)賭場所對應(yīng)的服務(wù)費數(shù)額則在10萬元以上。兩者之間的差異，是顯而易見的。

所以，針對不同的涉案數(shù)額，不同的行為類型歸屬，則會直接引發(fā)罪與非罪，量刑升格與否上的較大差異，這一點也需要在辯護中引起重視。當(dāng)然，在筆者可以檢索到的既判案例中，個人認為的那些不當(dāng)適用，應(yīng)通過有效的辯護與溝通，在維護當(dāng)事人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，竭力予以避免。但還是那個老生常談的問題，至于司法機關(guān)是否采納，咱也沒有決定權(quán)，只能站在辯護人的立場上大膽言之，盡力呼吁。

本篇完~

@刑辯之道

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