肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

在筆者辦理的眾多類型的涉詐騙犯罪案件中，罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的認定，對案件性質的判斷，以及主從犯的認定，往往成為兵家必爭之地。關于罪與非罪，是民事糾紛還是刑事詐騙，在司法實踐中往往出現復雜的局面。不同的法院可能會作出不同的裁判，甚至同一法院的不同法官，針對類似的情形，由于認識不同，有認定為民事糾紛的，也有認定為刑事詐騙的。民事裁判與刑事裁判大相徑庭，相互交織，令人大跌眼鏡。

一、是民事糾紛就排除刑事犯罪

筆者在辦理某收藏品、藝術品“詐騙”案中，某區人民法院先后分別對本案作出民事判決和刑事判決，且民事判決與刑事判決對涉案行為、涉案合同作出了完全相反的認定，違背了法秩序統一原理、刑法的謙抑性原則。生效民事判決已認定“本案為民事糾紛，且雙方簽訂的合同為合法有效、不可撤銷，客戶應對其簽署對風險告知書負責，本案不構成欺詐。”民法中屬于合法的行為，不可能構成刑法中的犯罪行為，這是基本的法律常識。

當地法院于2021年6月11日作出了（2020）Y0106民初1338號民事判決書，并且已經生效，該判決書認定：“陳某作為完全民事行為能力的成年人，應當對其民事行為負責，其簽署確認的《H公司風險提示告知書》中明確載明客戶在進行藝術品委托服務時存在多種風險，并提示客戶不能僅憑市場傳言或者工作人員建議而盲目操作，且《VIP服務合同書》中并未約定H公司保證一定為陳某賣出涉藏品，現陳某僅提供通話錄音光盤及文字說明，以H公司違背事實夸大其銷售字畫等收藏品的能力、構成欺詐為由主張撤銷涉《VIP服務合同書》，顯然證據不足，本院不予支持……H公司提交中國商會雜志、收藏家欄目公眾號、H公司官網截圖、網頁新聞及現場圖片，能夠反映其已履行了部分合同義務，但履約內容與收取但140000元高額服務費明顯不對等，有違公平。鑒于陳某在訂立合同時未盡到審慎義務，亦有過錯。依據公平原則，酌定H公司向陳某返還服務費120000元，超出該金額的部分本院不予支持?！?/p>

由此可見，當地法院在一審刑事判決作出之前作出的民事判決認定“本案客戶簽字的風險提示書具有風險提示作用，客戶應對自己簽字對內容負責，確認《VIP服務合同書》未承諾賣出藏品，客戶對此知情并具有審慎義務，涉案行為合法有效，不可撤銷，不構成欺詐，認可涉案公司履行了合同義務，應合法收取部分服務費?！庇纱丝芍數胤ㄔ簩ι姘感袨橐炎鞒龊戏ǘㄐ?，不可能構成刑法中的犯罪行為。另一方面，根據刑法的謙抑性，能通過民事途徑就能解決糾紛的，就不能上升為刑事犯罪。而本案的刑事判決書無視本案客觀存在的事實和證據，主觀認定L某等涉案人員構成詐騙罪，不僅事實不清、證據不足，還與該法院作出的生效民事判決所依據的事實認定標準、法律適用標準相矛盾，違背了法秩序統一原理與刑法的謙抑性原則。

二、已履行合同主要義務的，不可能構成詐騙罪

（一）服務合同約定的是提供宣傳推廣服務，而不是交易、買賣服務

首先，在本案中，H公司、D公司作為甲方，其與客戶簽訂的《服務合同》約定“甲方只對乙方的藏品提供宣傳推廣服務”，沒有約定、也沒有承諾將客戶的藏品成功賣出。兩家公司給業務員提供的《電話邀約常見問題回答》（話術本）中明確提到“不保證、也不承諾客戶的藏品能百分之百交易成功”。不僅如此，H公司、D公司還與客戶簽訂了《風險提示告知書》，明確對藝術品委托服務過程中產生的風險進行了一一提示，同時告知客戶在進行藝術品委托服務時存在前期費用風險并可能導致客戶虧損，對于該結果，客戶應自行承擔，風險包括但不限于：不成功出售的風險、藝術品市場風險、鑒定評估風險、不可抗力導致的風險等等。對于上述《服務合同》和《風險提示告知書》的內容，客戶當時是清楚并表示認可的，也簽字確認了。客戶作為理性的成年人，明知其藏品或藝術品存在不能成功交易的市場風險，應該對其簽字確認的內容負責。

其次，本案《服務合同》《風險提示告知書》系涉案公司與“被害人”雙方基于真實意思表示達成的合意，并經雙方簽字蓋章，不存在違背任何一方真實意愿的情形。在“被害人”對合同的內容以及藏品有不能成交的風險心知肚明的前提下，涉案人員通過夸大宣傳的方式誘導客戶簽訂《服務合同》的行為是在一般商業慣例許可或者社會容忍范圍內進行促銷行為，無論在邏輯上還是在法律上都不能等同于刑法意義上的虛構事實、隱瞞真相。

另外，本案雙方簽訂的《服務合同》還設置了違約責任，即：甲乙雙方約定，任何一方不及時或者不完成履行本合同義務，即構成違約，違約方應賠償守約方因此造成的一切經濟損失外，還需向守約方支付相當于本合同第1項約定的基礎服務費30%的違約金。在“被害人”明知合同約定的是宣傳推廣服務、藏品有不能成交的風險的情況下，在涉案公司履行了合同主要義務且合同也設置了不完全履行義務承擔違約金的情況下，L某等人的行為無論在邏輯上還是在法律上都不能等同于刑法意義上的詐騙行為。根據刑法的謙抑性，本案完全可以通過民事和解、調解、民事訴訟等民事途徑予以解決，不宜上升到刑事追究的高度。雖然本案業務員在促銷過程中存在一些夸大宣傳、誘導客戶簽訂《服務合同》的行為，但將“誘導行為”等同于“詐騙行為”，這實際上違反了罪刑法定原則。

最后，本案涉案人員的誘導行為，雖然帶有一定程度的欺騙性、誘導性，但是并不足以使客戶產生認識錯誤，并基于這個認識錯誤處分財產。涉案人員在促銷過程中雖然有夸大、引誘的成分，但客戶明知藝術品交易的高風險性，且已簽署《風險提示告知書》，應當對藝術品交易的不確定性具有明確認知。因此，客戶的財產損失具有或然性，與涉案人員的誘導行為之間欠缺刑法上的因果關系。

（二）本案涉案公司及涉案人員盡了風險提示的責任，履行了合同的主要義務，謀求的是經營利潤，其主觀上不存在非法占有的目的

行為人是否成立詐騙罪，不在于行為人是否實施了欺騙行為，而在于實施欺騙行為的同時，還要具備“非法占有的目的”，否則就成立民事欺詐或者虛假廣告罪。“非法占有的目的”是成立詐騙罪的主觀要件，類似于空手套白狼，行為人是在不履行任何義務、不付出任何對價前提下將對方的財物據為己有，不能因為行為人獲得了經濟利益，就認為他們主觀上具有“非法占有的目的”。犯罪的本質是侵犯法益，定罪和量刑從根本上考慮的是行為人對法益侵害的程度。貴院應當關注行為人是否侵犯了法益以及侵犯何種法益，而不是關注行為人獲得了利益。本案L某等被告人主觀上并不具備非法占有的目的，理由如下：

1.本案被告人咨詢律師設立推廣、宣傳的服務合同并不是為了規避法律，而是避免違法，防范法律風險。在現代市場經濟活動中，大部分公司、企業都設立法務部或者設有法律顧問，它們的目的同樣是為了評判、控制公司在生產經營中可能遇到的法律風險，建立法律風險控制體系，為公司的正常經營和發展保駕護航，而不是為了規避法律。本案H公司、D公司與“被害人”簽訂的是推廣宣傳服務合同，并非交易合同、拍賣合同，同時附上了風險告知書?！氨缓θ恕睂Υ诵闹敲鳎鳛槔硇缘某赡耆?，應當對自己簽字確認的內容負責。

2.H公司、D公司在與“被害人”簽訂合同（合同僅約定提供宣傳推廣服務）后，實際履行了合同主要義務，付出了大量成本（包括資金成本、知識成本、時間成本），謀求的是經濟利益和經營利潤，與空手套白狼的詐騙罪存在明顯區別。如果涉案人員主觀上具有“非法占有的目的”，為什么要在簽訂合同后付出大量人力、物力去幫客戶制作宣傳圖片、宣傳視頻并放到互聯網、電視臺上推廣（這些視頻在互聯網上、電視臺上都能搜到），還約定了不完全履行義務的違約責任？顯然，本案被告人只有營利的目的，而沒有非法占有的目的。

3.本案百分之九十的收費都是5萬元以下，“被害人”所支付價格與H公司、D公司提供的服務以及所付出的資金成本、知識成本、時間成本相匹配、相等價，符合市場價的標準和范圍。

4.在庭審階段，多名被告人均提到公司存在退款行為，有退四成的、有退五成的、也有全款退款的。最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》對詐騙罪“非法占有目的”作了詳細規定：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進行違法犯罪活動的；（5）抽逃、轉移資金、隱匿財產，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。關于詐騙罪“非法占有目的”的規定，被告人一條也不符合，反而還存在退款行為。換言之，若真是詐騙，行為人以非法占有為目的，還會對客戶進行退款嗎？

總而言之，在合同約定的主要內容已經得以履行并告知相關風險的情況下，無論如何是不構成詐騙罪的，不能以為通過宣傳推廣，最終沒有達到收藏品、藝術品成交的效果就認定對方是詐騙，關鍵要看雙方約定服務的內容是什么。

另外，也不能以為起訴的人、報案的人多就認定為詐騙犯罪，全國不少知名企業涉及到的民事起訴有幾千、幾萬起，能不能就認為涉及刑事犯罪呢？當然不行，民事糾紛與刑事犯罪是相互排斥、相互獨立的，在法律常識上，成立民事糾紛，就不構成刑事犯罪。