自接受當事人委托，便著手辯護及研究，從「略帶冒險」不接受認罪認罰，到法庭審理中提出不構成非法經營罪的「騎墻式」辯護，再到順應新的司法解釋，直接補充徹底的無罪意見，終迎來案件的「轉機」，法院裁定準許檢察院撤回起訴，檢察院也于一周后順勢作出了無罪不起訴。

文 | 朋禮松 律師

這可以說是一起「臨危受命」的委托，也是事務所同事樂喜川律師熱心介紹，并邀請我參與同案犯辯護的一起案件。委托之時，兩個當事人均系取保在外，在委托之初的最好目標是：若是能爭取到緩刑就好！

當事人席欒欒、朱查魁（均為化名）系共同涉案，除此之外，他們之間還有另一層關系，二人還是一個身患自閉癥的6歲孩童的父母。因案件自偵查階段至審查起訴階段，二人一直屬于取保候審狀態，對案件并未有足夠的重視，當案件行將移送法院起訴之前，檢察官告知可以給他們做認罪認罰，但卻無法給他們任何一人出具緩刑的量刑建議。

他們這才意識到，事情好像有點嚴重了。

案件委托后，我們先跟檢察院聯系確認了辯護律師的身份，并提出閱卷申請。得益于浙江檢察在電子閱卷上的十足便利，當天我們便拿到了該起案件的完整證據材料。

在拿到案卷的當天，檢察官也表示，最近要做認罪認罰，到時候需要律師見證。我當即也表示，可否先等我閱卷后，再跟其溝通認罪認罰的情況，檢察官也應允了。

經過一周時間的初步閱卷，基本明確了辦案機關指控犯罪的邏輯：未取得藥品經營許可證+涉案物品系未經批準的進口藥品+涉嫌非法經營罪。這一套邏輯，在排除了涉案物品并非假藥或劣藥后，也基本排除了其他更嚴重犯罪的可能性，此時便著手研究指控非法經營罪的應對思路。

我口頭跟檢察官簡要提了三點意見：

第一，本案不應認定為非法經營罪；第二，若實在要定罪，也宜定妨害藥品管理罪；第三，若在要定罪的基礎上，可否給出緩刑的量刑建議。 檢察官并未同意我們的看法，并表示緩刑也不太可能。我們也能感知到檢察院的堅決態度，經與當事人溝通確定，便不再就認罪認罰問題與檢察官做過多協商，直待案件進入審判階段。

案件移送法院后，我們便先行給法官郵寄了一份當事人孩子患病及家庭特殊狀況的陳述意見；后面，還讓當事人協助我們，向社會第三方診療康復機構幫忙出具了一份《情況說明》，此時對案件的定性我們并未提及。

2022年2月15日，案件如期開庭，在庭審進程中，我們圍繞檢察院的罪名指控、數額指控，在定性辯護上提出了不構成非法經營罪的辯護意見，在量刑辯護上則是著重強調了適用緩刑對當事人、對孩子以及對其家庭的重要性。

這或是刑事律師的無奈—— 既想要司法機關嚴格依法進行無罪認定，但又不能完全舍棄這「低概率事件」背后當事人會面臨刑罰時的任何量刑要素。

后來，2022年3月3日迎來了案件應做無罪處理的好消息——2022年3月6日生效施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱新《藥品解釋》），為該案辯護帶來了新的變化。

那就是在新《藥品解釋》的第二十一條規定，···本解釋公布施行后，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2014〕14號）【以下簡稱舊《藥品解釋》】、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理藥品、醫療器械注冊申請材料造假刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2017〕15號）同時廢止。

這一廢止，不僅意味著舊《藥品解釋》不能再作為裁判適用的依據，也意味著舊《藥品解釋》第七條第一款（即 “違反國家藥品管理法律法規，未取得或者使用偽造、變造的藥品經營許可證，非法經營藥品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰。” ）也相應失效。

換言之，隨著新《藥品解釋》的頒布施行，單純無證經營藥品的行為涉嫌非法經營罪的入罪依據，已不復存在。

在新《藥品解釋》出臺后，我們便在一周時間內完成了補充辯護意見，即本案不能適用非法經營罪，也無法適用妨害藥品管理罪進行刑事處罰的補充意見。

為強化這一觀點，我們還重申：在此之前，我國《刑法》第二百二十五條前三項對非法經營藥品的行為并沒有進行明文規定，僅有司法解釋明確地將非法經營藥品的行為規定為非法經營罪，即前述的舊《藥品解釋》。因此，對于此類非法經營藥品的行為應當視為該條第四項兜底規定的”其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為“。

那么，在舊《藥品解釋》被新的《藥品解釋》予以廢止的情況下，以無證經營藥品涉嫌非法經營罪而援引的司法解釋，實則已經無法適用。那這類客觀行為的法律評價，已屬司法解釋未作明確規定的情形。

再結合2011年發布的《最高人民法院關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（以下簡稱《通知》），其中在第三項明確規定，“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。“

所以，無證經營藥品是否還應當納入非法經營罪第四項進行法律評價的問題，屬于嚴肅的法律適用問題，按照前述《通知》的要求，則應予以逐級向最高人民法院請示。否則，便不能適用非法經營罪。 【注：其實司法解釋已經從「有規定」，通過刪除條款的方式變成了「無規定」，最高司法機關的態度已經很明確了】

加之，該《藥品解釋》也明確了妨害藥品管理罪的入罪情形，該案所涉情形也不符合前述入罪情形，也不能以妨害藥品管理罪進行入罪評價。

此后，案件歷經檢察院的一次補充偵查，在案件重新回到法院后不久，法院便與當事人及辯護律師簽署并送達了同意檢察院撤回起訴的《刑事裁定書》。

一周后，檢察機關也依法對席欒欒、朱查魁作出了無罪不起訴決定，當事人席欒欒及老公朱查魁均收獲了無罪結果，避免遭受牢獄之苦，也讓6歲的孩子免受家庭割裂之痛，幸甚矣。

不曾想到的是，席欒欒、朱查魁二人在拿到《不起訴決定書》后的第二天，便親自趕來事務所，向我們專程道謝，并向同事樂律師和我送來了錦旗。從當初的信任到如今的認可，讓案件的結果又多了一些人情味。

我也告訴他們，刑事案件本是殘酷的，這個案件能有如此結果，也是足夠幸運，這不僅超出了當初的愿想，咱還往前更近了一步，多好呀~當然，也得感謝這個案件的承辦法官、主辦檢察官，他們也在不同的時機里，堅守住了司法的底線。

在這個疫情反復的上半年，我們的周遭生活中多了一些悲涼，但這個案件結果于他們而言，于他們的孩子而言，我相信是可以笑著接納的。生活里依舊有光，也祝福他們！

是為記。

@刑辯之道

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