肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

一、前言

在現實生活與司法實踐中，借貸糾紛或欺騙型借貸案件頻頻發生，一部分當事人覺得民事訴訟太漫長、即便“萬里長征”走到最后一步勝訴了案件執行效果也未必就好（未必能拿到自己所主張的錢財）。這種情形下，為了快速追債，或為了將債務人繩之以法、加大懲罰力度，在案件存在部分“欺騙”因素的情形下（在借款原因、借款用途、還款時間、還款能力、擔保等方面有欺騙行為），部分債權人就選擇雙管齊下，民事不行就走刑事，甚至民事、刑事一起走。

而在司法實踐中，面對欺騙型借貸案件，能夠準確區分是借貸糾紛還是借貸型詐騙，在很多時候都是一件復雜疑難的事情。但對于涉案嫌疑人、被告人來說，那就是有罪與無罪的天淵之別。

二、借貸型“詐騙”案件的辯護思路

是借貸型詐騙還是借貸糾紛，最關鍵、最本質的判斷標準不在于行為人是否有欺騙行為，而在于是否案件本身是否存在真實的民事借貸關系。如果存在真實的民事借貸關系，即便行為人有欺騙行為，那也是借貸糾紛，屬于民事糾紛范疇，應由民事法律關系來調整。如果行為人以借貸為名行詐騙之實，具備非法占有之目的，那就逾越了民事法律調整的范疇。對于借貸型詐騙與借貸糾紛的具體區別，如虞偉華法官所言，應當從以下幾個方面加以把握：

（1）從主觀方面看，借貸式詐騙具有非法占有目的，行為人在“借款”時即有不歸還“借款”的打算；而民間借貸行為人具有借款的真實意思，在借款時并無不歸還借款的非法占有故意。

在辦理具體案件中，判斷行為人借款時（注意是借款時，而不是借款后）的主觀意圖應當綜合涉案言詞證據即當事人的供述與辯解、債權人的陳述、證人證言以及案件中的實物證據（聊天記錄、電話錄音、借條、銀行流水等書證）來進行判斷。一般來說，在借款時有歸還意圖的當事人，對借款用途方面大多用于可產生收益的途徑，比如用于生產經營，通過經營營利以保障歸還借款。如行為人將借款用于賭博、吸毒或個人揮霍，很難說他是以營利為目的。

但是在邏輯上，不能以行為人存在將借款用于賭博、吸毒或個人揮霍行為，就一概認定其為詐騙罪。還需要綜合判斷案件是否屬于民法調整范圍。在陳某涉嫌詐騙罪再審被判無罪一案【案號：（2019）湘0407刑再1號】中，法院裁判理由認為：結合本案再審中公訴機關出示的新證據和原審證據，陳某與謝某進、謝某之間的借款是民間借貸糾紛，屬于民法調整范圍。雖然陳某將借來的錢用于賭博等非法活動，沒有將該筆借款用于借款時向借款人說明的借款名目，也沒有按約定如期歸還借款，但陳某在借款之前就向謝某出具了借條，沒有如期還款的原因是因為資金周轉困難，其本身沒有非法占有20萬元借款的主觀故意，在公安機關對其采取強制措施后，想辦法償還了全部的借款本金及利息。因此，陳某與謝某之間的借款行為，是民間借貸法律關系而非詐騙行為……并經本院審判委員會討論決定，判決如下：原審被告人陳某無罪。因此，事先就出具借條的，證明是借款關系的，不能輕易認定為詐騙犯罪。

（2）從客觀方面看，借貸式詐騙有以借款為名非法占有他人財物的核心欺騙行為，行為人的借款行為并非真實的借款，而是以借款為名行非法占有之實，借款僅僅是非法占有他人財物的手段，是詐騙的幌子；民間借貸的核心行為是借貸，即使在借貸過程中采取了一定的欺騙手段，行為人的借貸本身是基于真實意思實施的民事法律行為。

（3）從法律關系看，借貸式詐騙因行為人不具有與他人訂立借貸協議的真實意思，不能在當事人之間形成借貸法律關系。而民間借貸系真實的法律行為，在借貸當事人之間形成借貸民事法律關系；即使借貸過程中存在欺詐或違法行為，亦在當事人之間形成可撤銷或無效的民事法律關系。

（4）從占有的效力看，借貸式詐騙行為人占有被害人財物因欠缺合法根據，屬于非法占有。民間借貸的借款人系基于借貸協議占有貸款人的財物，屬于合法占有。

如虞偉法法官所言， 區分以上四個方面的關鍵是看“借款”行為人有無非法占有目的。如行為人具有非法占有目的，則可認定行為人具有以借貸為名非法占有他人財物的核心欺騙行為，行為人與對方當事人之間不具有借貸民事法律關系，行為人對“借款”的占有系非法占有。

如文章前面所言，判斷行為人是否具有非法占有之目的，應當以借款時當事人的主觀心態、客觀表現為判斷標準，借款后的心態及客觀行為可以作為輔助參考。通俗地說，這里面又包含三種情況：

第一，行為人（即借款人、債務人）在借款時沒有任何欺騙行為，在借款后也不存在欺騙行為，即便事后無法還款，這就是純粹的民事借貸糾紛，不構成犯罪。

這個很好理解，無論是民事欺詐還是刑事詐騙，都建立在行為人存在虛構事實或隱瞞真相的“欺騙”行為基礎之上，如果連“欺騙”行為都沒有，民事欺詐與刑事詐騙就是“空中樓閣”，無法構成。

在張某某被控詐騙罪被判無罪一案【案號：（2015）筑刑二初字第1號】中，法院的無罪裁判理由認為：被告人張某某客觀上沒有采取虛構事實、隱瞞真相的方式騙取省建三公司，省建三公司借款給被告人張某某是基于長期合作建立起來的信任；借款后被告人張某某并未逃匿；雙方在意思自治的基礎上，就借款歸還問題達成協議；同時被告人張某某具有歸還欠款能力并實際已歸還了該款項。綜上，被告人張某某在主觀上不具有非法占有的目的；雙方之間的借款問題，應以民事法律關系進行調整。

第二，行為人（即借款人、債務人）在借款時沒有任何欺騙行為，即便事后在使用借款時或在還款時存在欺騙行為，也不構成詐騙犯罪。是否構成侵占罪還是無罪等，要看情形而定。

根據刑法原理及刑法主客觀相一致原則，犯罪應當以實行行為實施時的人的主觀心態與客觀行為為判斷標準。犯罪的主觀故意、非法占有目的應當以行為時作為判決標準，具體到詐騙犯罪，在行為人取得財物（借款）之前、之時的主觀心態至關重要。因為在刑法中不存在事后故意。

第三，行為人（即借款人、債務人）在借款時有欺騙行為，即便事后在使用借款時或在還款時存在欺騙行為，如果行為人不具有非法占有目的，也不構成詐騙犯罪。這樣的案例不少，由于案件中存在部分欺騙因素的干擾，在司法實踐中也最難判斷，更容易出錯。

在鄧某甲涉嫌詐騙罪二審被判無罪一案【案號：（2014）饒中刑二終字第48號】中，法院的無罪裁判理由認為：上訴人鄧某甲雖然在評估資產報告中提供了虛假發票、出具假證明，借以夸大其資產，但其還是具有相應的履行能力，2011年1月5日上訴人鄧某甲已歸還徐某丙人民幣36萬元，還有一輛價值97800元的汽車抵押給徐某丙，本案現有證據還不足以認定上訴人鄧某甲主觀上具有非法占有該筆借款的目的，故上訴人鄧某甲的行為不構成詐騙罪。

在許某某等被控詐騙罪二審被判無罪一案【（2019）浙刑終188號】中，法院裁判理由認為：

（一）在案證據不足以證實被告人許某某實施了以借款為名騙取他人財物的詐騙行為。應當把借款行為與以借款為名實施的詐騙行為區別開來。借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同；借款行為是基于簽訂、履行借款合同的真實意思而實施的民事法律行為，受民事法律調整。以借款為名實施的詐騙是沒有歸還借款的意圖，而以借款為幌子非法占有他人財物的行為，是一種侵犯他人財產的違法行為……本案證據不足以證實許某某代表DL控股公司向任某1借款系以借款為名騙取他人財物……

（二）在借款型案件中，據以判斷借款行為人是否存在非法占有目的的客觀情況通常包括：（1）行為人是否采用虛假手段以逃避履行還款義務；（2）行為人有無還款能力；（3）行為人對借款的使用是否正常，是否用于賭博、揮霍、高風險投資和違法犯罪活動等導致借款無法返還的用途；（4）行為人是否積極履行還款義務；（5）行為人取得借款后是否逃匿；等等。綜合本案客觀事實，不足以認定許某某具有非法占有目的。

（三）審慎把握司法政策，準確認定經濟糾紛和經濟犯罪的性質。準確把握經濟違法行為的入刑標準，準確認定經濟糾紛和經濟犯罪的性質，對于加強產權保護、保護企業家人身和財產安全、改善營商環境具有重要意義。本案中許某某提供虛假擔保的行為雖然違規，但是，對于民營企業經營過程中存在的不規范問題，應當以發展眼光客觀看待。司法機關應嚴格遵循罪刑法定、疑罪從無、嚴禁有罪推定的原則，防止把經濟糾紛當作犯罪處理；應通過嚴格公正的司法保護產權，增強人民群眾財產財富安全感，增強社會信心，形成良好預期，增強各類經濟主體創業創新動力，維護社會公平正義。綜上，原判認定被告人許某某犯詐騙罪的事實不清、證據不足，應予糾正。

三、結語

由此可見，為借貸型“詐騙”案件提供有效辯護，關鍵在于對借貸型詐騙的本質特征是否有精準的判斷。是借貸型詐騙還是民事借貸糾紛，最關鍵、最本質的判斷標準不在于行為人是否有欺騙行為，而在于行為人是否具有非法占有目的，以及案件本身是否存在真實的民事借貸關系。

（本文寫作參考了虞偉華法官、金翰明律師的部分文章）