肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少央視報道、公安部、最高院督辦的案件）

陳嬋娟：廣強所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員

——力求在詐騙犯罪、經濟犯罪案件辯護領域做到極致專業

前言

在刑事案件的辯護工作中，案件辯護思路的確定與后續閱卷、案例檢索等辯護工作相輔相成，具有舉足輕重的作用，但在辦理刑事案件過程中，尤其辦理復雜、疑難刑事案件，辯護思路的確定往往不是一蹴而就的，而是一個需要不斷修正的動態過程，下面將以筆者近期辦理的一起外觀形態復雜的涉嫌詐騙罪二審案件為例，分享復雜、疑難刑事案件辯護思路確定過程。

一、案件基本情況

簡單介紹一審法院認定的事實，上游公司視頻部負責人甲聯系其他兩名被告人，三人商議錄制一部視頻用于推廣銷售產品，以航天軍事直播活動為主題進行拍攝。甲負責出資拍攝推廣視頻并現場監督，乙負責視頻的策劃、錄制、剪輯，丙負責在視頻中宣傳產品。視頻謊稱該產品具有治療心腦血管疾病、降三高等疾病的功效，銷售價為1980元，每銷售一套產品乙、丙分別獲得約30、60元的提成。

視頻錄制剪輯完成后，上游公司聯系中游總經理丁雙方商議推廣銷售產品事宜，雙方約定由上游公司提供視頻鏈接、激活碼、產品宣傳文字材料，以及產品和贈品，中游公司負責在全國尋找經銷商進行銷售。上游公司以銷售價的3折左右的價格向中游公司供貨。我方當事人張三系部門經理負責部門銷售管理。中游公司的丁、張三等人明知所售系食品，宣傳視頻謊稱產品的治療功效的情況下，通過電話、微信等方式推廣給經銷商（即下游），和經銷商達成銷售意向后，將邀約話術、視頻鏈接、視頻激活碼、產品介紹、模式介紹等內容發送給經銷商，并以銷售價的3.5折左右的價格向經銷商供貨，經銷商向中游公司訂貨并支付貨款后，中游公司向上游公司訂貨并支付貨款，然后由上游公司安排發貨給經銷商。

經銷商負責人明知產品系食品，視頻謊稱產品具有治療功效的情況下，組織業務員以領福利、聽課等名義邀約老年被害人至公司，組織被害人觀看宣傳視頻并配合視頻誘騙被害人購買產品，騙取被害人財物。

在這個案件中，檢察院以犯罪嫌疑人涉嫌詐騙罪對被告人提起公訴，一審法院最終認定被告人丁、張三與上游公司人員共謀，打著醫學、航天食品的幌子，以視頻銷售模式銷售產品，宣稱產品是專供航天員的特供食品，虛構產品具有治療疾病功效的事實，隱瞞了產品作為食品的真相，誘騙老年人購買該產品；被告人丁以其實際控制的中游公司為詐騙平臺，尋找并確定經銷商，居間上游廠商和下游經銷商，使得與上游共謀的詐騙行為得以實施，并較大范圍推廣詐騙模式進而從中非法獲利，社會危害性。其在詐騙犯罪共謀、實施環節中具有重要作用，與上下游詐騙行為構成共同犯罪并具有主犯地位。

二、不構成詐騙罪之辯

本案控方以詐騙罪對犯罪嫌疑人提起公訴，法院最終也認定被告人構成詐騙罪共同犯罪并具有主犯地位。被告人以視頻銷售模式銷售產品，在視頻中打著軍事醫學、航天食品的幌子虛構主題，宣稱該產品是專供領導人、航天員的特供食品，謊稱食品批號的產品具有治療心腦血管疾病、降三高等疾病的功效，以代金券等國家補貼為誘餌，誘騙老年人購買產品。綜合被告人外觀行為結合其在犯罪過程的地位，上中下游作為整體，共同實施了虛構事實隱瞞真相行為，中游公司對接上游公司引進產品，被告人丁和張三負責對應公司、部門產品所有事宜，很容易想到從行為人在詐騙罪共同犯罪中的地位進行辯護。

首先，法院和檢察院將共謀簡單理解為共同“故意”，以中游公司對上游公司實施詐騙行為有共同認識,且對該行為的性質結果等均有了解就能成立共謀，同時將共犯體系中分工分類法和作用分類法混同，進而認定中游公司構成詐騙罪的主犯。在刑法理論上，共謀的認定，除了行為人具備主觀故意成立的“明知自己的行為會發生危害社會的結果”之認識因素和“希望或者放任這種結果發生”之意志因素，還必須根據行為人應該立足于是實施“自己的犯罪”還是“他人的犯罪”來把握共謀。本案中，行為人是基于作為居間人，是受委托人的委托為他人的犯罪提供幫助，故中游公司與上游廠商之間不存在共謀。

其次，根據刑法第27條規定，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。在共同犯罪中，主從犯需要根據行為人在犯罪過程中的作用進行認定，具體從犯意形成、參與程度、所處地位和最終獲利四個方面展開。從犯意形成上看，2020年7月中旬，上游公司聯系中游公司旨在委托其提供居間服務，在此之前的2020年4月，上游公司已具備明確的犯意并聯系其他被告人確定銷售模式、完成銷售視頻拍攝，中游公司并非犯意的提起者。

最后，從參與程度上來看，根據被告人的供述，中游公司在前期視頻制作階段、銷售模式商議階段均未參與，對視頻內容、產品內容（含贈品及價格）、宣傳模式的確定均無任何建議，即中游公司未參與共同犯罪中具體細節的共謀，而是按照其一貫的推廣方式為委托人尋找經銷商，向經銷商傳遞銷售視頻及其邀請碼、文字稿、主持稿等相關文件，如實向經銷商傳達上游公司提供的相關信息，沒有對經銷商虛構事實隱瞞真相，亦沒有直接對受害者進行詐騙。從所處地位上來看，中游公司是由上游公司主動聯系、受上游公司委托為其提供居間服務，在這個過程中，上游公司起策劃支配作用，中游公司具有工具性、可替代性和從屬性。從最終獲利上來看，上游獲得產品的30%（需除產品成本）的利益，下游經銷商獲得產品65%的利益，而中游公司僅獲得5%的提成，不是主要的獲利者，其獲得的利益是合理的勞動報酬。綜上，中游公司在共同犯罪中起次要作用，退一萬步說，即便是詐騙犯罪，也應當認定為詐騙罪共同犯罪的從犯。

但是，一審判決以我方被告人張三作為中游公司的經理，與中游公司總經理一同對接上游公司，負責引進產品，且被告人丁和張三負責對應公司、部門產品所有事宜，最終認定被告人張三在詐騙罪共同犯罪中認定成主犯，這是沒有事實依據和法律基礎的。中游公司中多人供述證明公司總經理丁作為實際控制人負責管理公司，以及對接上游廠商。而張三在公司的地位是公司部門經理，未參與合同簽訂洽談，與上游廠商無直接往來，并無推動上下游之間的合作的作用，僅在合作落實后作為公司員工，對產品進行推廣及后續推廣事宜的協商，獲得的利益是其推廣工作的合理報酬（同其他員工）及股東的分紅（股東身份在銷售該產品前已具備）。也應當認定其從犯地位。

然而，在詳細閱卷之后，可以發現認定行為人構成詐騙罪的共同犯罪存在以下四個問題：

其一，從中游公司的營業執照上可知，公司的經營范圍包括會展服務、代理發布國內廣告、推銷床上用品等產品。且該公司自成立以來，主要經營活動即作為上游廠商和下游經銷商的連接，推廣保健食品、食品、床上用品等產品，在此之前中游公司沒有受過任何刑事乃至行政處罰。且中游公司在接受上游廠商委托前與其簽訂協議，協議內容包括甲方（上游廠商）保證產品質量，確保產品質量證件齊全，準時向經銷商發放貨物，保證合法。同時中游公司員工經過在認知范圍內對產品信息進行核查，如在中國食品藥品監督管理網和工商總局網站核查，在產品質檢報告及相關證件齊全的情況后，又對產品研發團隊H某及其單位通過網絡查詢，對產品資質及產品研發公司盡到了一定的審查義務，不能證明中游公司主觀上具有詐騙故意。

其二，因該公司長期提供中介推廣服務，不需要全面了解視頻內容，中游公司可能意識到該宣傳模式存在夸大宣傳的成分，但并不明知視頻宣傳內容均是虛構的，不等于中游公司主觀上具有詐騙故意。如以代金券等國家補貼為誘餌、以錄播充當直播等，這些欺騙行為從欺騙內容上僅就個別事實或者局部事實的欺騙；從欺騙程度上，該欺騙手段未達到違背對方當事人的真實意思，使他人無對價交付財物的程度。而對于檢方指控的視頻中打著軍事醫學、航天食品的幌子虛構主題，宣稱該產品是專供領導人、航天員的特供食品，謊稱食品批號的產品具有治療心腦血管疾病、降三高等疾病的功效，這支宣傳視頻由H某參與錄制，通過網絡檢索可以發現研發人員H某具有大校、某總裝備部原軍事醫學研究所所長兼黨委書記、多所名校客座教授的多重頭銜，且該身份有官媒背書，中游公司及經銷商甚至是被害人出于對H某大校的信任，加上產品原料中含有的葛根粉等中藥材料及宣傳的藥食同源等，使得中游公司相信該產品作為特殊食品具有藥用功能，故現有證據不能證明中游公司主觀上具有詐騙故意。

其三，這個過程中，中游公司作為居間（中介）人旨在為委托人（上游廠商）報告定約機會、充當定約媒介；只有居間活動達到目的后，即在第三人即經銷商與委托人之間的產品交易成功后，委托人才負有付報酬的義務；居間人促成合同成立后，委托人須向居間人給付報酬，作為對居間人活動的補償，即居間合同是有償合同，以上說明中游公司與上游廠商的合同關系符合居間合同的三大特征，故中游公司作為居間人，聯系經銷商推廣產品是以營利為目的居間行為。在中游公司提供居間服務過程中，公司獲得與其勞動付出相應的報酬以此維系公司的運行，提成制報酬是市場經濟下一種平衡委托人成本壓力和激勵居間人勞動的薪酬制度，在居間服務合同中極為常見，不能以其通過提成計算報酬認定中游公司與上下游公司構成詐騙罪的共同犯罪。

其四，根據我國刑法和相關司法解釋，詐騙犯罪中的除了將非法占有目的指向履行能力與履行意愿外，還蘊含“民事救濟可能的基本喪失”的本質特征。根據刑法補充性原則，民事救濟可能的基本喪失作為意思自治被徹底擊穿的外在表現，為國家公權力的主動介入提供了依據，否則將會出現“刑事倒逼民事”的情況。如果實施欺騙的行為人只是普通地拒不履行約定義務，被騙者有能力通過民事救濟的手段獲得賠償，即便行為人沒有履行能力和履行意愿，也不滿足刑事詐騙所要求的非法占有目的，本案中對于出售的產品無論是上中下游哪一階段的公司均明確表示，無條件的接受退換貨，這種情況下被害人完全具備民事救濟可能性，無法證明行為人具有非法占有目的。不同于控方例舉的電信詐騙，中游公司有實質性經營活動和持續經營的打算進行判斷，不存在將經營所得的資金轉移、隱匿、揮霍的行為。綜上，中游公司是以營利為目的提供居間服務，主觀上沒有非法占有的目的，不具有詐騙故意，不應認定為詐騙罪。

三、虛假廣告罪之辯

前面筆者論證了中游公司主觀上以營利為目的，不具有詐騙故意，且不具有詐騙故意論證中游公司不應構成詐騙罪，且根據宣傳廣告的欺騙程度，可以嘗試以虛假廣告罪作為辯護方向。虛假廣告罪是指廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。客觀表現為作虛假宣傳包括對商品作夸大失實的宣傳，如產品質量、制作成分、性能、用途、生產者等情況進行夸大、無中生有的與實際情況不符的宣傳。主觀上表現為明知利用廣告對商品作虛假宣傳的行為會擾亂市場秩序，損害消費者的權益，并且希望或者放任這種結果的發生。根據2010年5月7日最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第75條，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，給多個消費者造成直接經濟損失數額累計在20萬元以上的，應予立案追訴。

根據2013年5月2日最高法、最高檢《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第15條，廣告主、廣告經營者、廣告發布者違反國家規定，利用廣告對保健食品或者其他食品作虛假宣傳，情節嚴重的，依照刑法第222條的規定以虛假廣告罪定罪處罰。本案被告人客觀上對食品作虛假宣傳，被告人對商品作夸大失實的宣傳，如產品功效、生產者等情況進行夸大的與實際情況不符的宣傳，且造成多名被害人直接經濟損失數額超過20萬，達到情節嚴重。同時被告人主觀上明知利用該宣傳視頻對商品作虛假宣傳的行為會擾亂市場秩序，損害消費者的權益，出于營利的目的，仍然希望或者放任這種結果的發生。且該視頻對商品或者服務的夸大宣傳，足以使一般人陷入認識錯誤時，可以被認定為虛假廣告。虛假廣告行為不要求達到詐騙財產的程度，不以非法占有為目的。如果行為人利用虛假廣告騙取他人財物，則是虛假廣告罪與詐騙罪的想象競合，應從一重罪處罰，

前面詳細論述了本案中，被告人具備完善的退換貨制度與相對固定的辦公場所，被害人具備民事救濟的可能性，且被告人具有實質性經營活動和持續經營的打算，不存在將經營所得的資金轉移、隱匿、揮霍的行為，故被告人不具有非法占有目的。同時控方提出的被害人陳述，是在經銷商主動聯系被害人退款，被害人心有疑慮之時，通過提前假設視頻是錄播的、內容是虛假的（實際沒有證據證明研發人員信息是虛假的）、功能是虛構的（亦沒有充足證據證明）的情況下，引導被害人說出產品無效的結論，其一部分被害人暫未使用產品，其二產品作為含中藥成分的特殊視頻，其效果不是立竿見影的，被害人短暫使用未能感覺到效果不代表產品沒有效果，未達到詐騙財產的程度，至于中游公司的負責人被告人丁曾在與上游公司負責人甲的對話過程中，曾對產品成分提出過質疑，上游公司負責人甲以產品研發人為H某大校，產品成分涉密予以回答，中游公司基于對H某大校的信任選擇相信產品具有有效成分，恰能說明中游公司對產品質量盡了核實義務。不應認定為詐騙罪而應認定為虛假廣告罪。

針對控方提出的宣傳視頻不符合廣告的基本特征，根據《廣告法》第2條的規定，商業廣告是指在中國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務活動。該條款并未限定廣告的受眾范圍是針對不特定的人。針對控方視頻所宣傳的效果是涉案人無法履行的，行為人不具備履行承諾的意愿和能力，是以非法占有為目的的詐騙行為。筆者前文提到，判斷行為人是否具有非法占有目的，除了需結合履行能力和履行意愿，還可以從是否支付對價、是否具有救濟可能性等角度綜合分析，控方僅憑產品效果無法達到視頻所宣傳的效果認定被告人具有非法占有為目的這一判斷過于片面，亦不符合罪責刑相適應的基本原則，將行政責任與刑事責任混同，虛假廣告罪與詐騙罪混同，若單憑產品效果無法達到視頻所宣傳的效果認定被告人構成詐騙罪，則導致《廣告法》《刑法》規定的行政處罰和虛假廣告罪無法適用。

在一審判決后，本案因案情復雜等原因，上中下游均分開審理，上游廠商在與本案同一法院的二審判決中仍未認定為虛假廣告罪，而是認定為詐騙罪。在實務操作中，同一法院對于同案犯做出截然不同的判決可能性較低，另外，涉案的行為又不是單純的為甲方打廣告的行為，故選擇考慮其他辯護方向。

四、不構成幫助信息網路犯罪活動罪之辯

排除詐騙罪、虛假廣告罪之后，結合前文論證的中游公司利用信息網絡為上游公司提供的居間服務，為上游公司犯罪活動的實施客觀上提供了幫助，可以嘗試幫助信息網絡犯罪活動罪作為辯護方向。根據刑法第287條之二的規定，幫助信息網絡犯罪活動罪是指自然人或者單位明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供廣告推廣幫助，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。根據《辦理利用網絡犯罪案件解釋》第11條規定，為他人實施犯罪提供幫助，交易價格或者方式明顯異常的，或頻繁采用隱蔽上網等措施，逃避監管或者規避調查的，可以認定行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，有相反證據的除外。

幫助信息網絡犯罪活動罪旨在將幫助犯正犯化，對特定的幫助犯規定了量刑規則，為其犯罪提供廣告推廣幫助的行為本質依然是幫助行為，其成立犯罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。刑法第287條之二第3款規定，有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。同時構成另一犯罪的從犯時，需要比較法定刑的輕重與量刑情節，按處罰較重的犯罪處罰。這里同時構成其他犯罪，是指法定刑高于本罪法定刑的犯罪。前文論證了中游公司雖為上游公司犯罪提供廣告推廣幫助，但其不具有詐騙罪主觀構成要件的四大理由，故行為人不構成詐騙罪的共犯，不需因想象競合依照處罰較重的規定定罪處罰。

根據前面的分析，中游公司明知該宣傳模式存在夸大宣傳的成分，如以代金券等國家補貼為誘餌、以錄播充當直播等，針對產品宣傳視頻播放存在時間次數限制需要邀請碼等情況，可以判斷中游公司明知他人實施犯罪，但并不明知視頻宣傳內容均是虛構的，中游公司主觀上不具有詐騙故意。中游公司出于營利的目的，接受上游公司的委托作為居間人發送視頻鏈接、視頻介紹、產品介紹、模式介紹等信息給經銷商，經手了產品的貨款，并作為中介在上下游之間傳遞退貨信息，或上下游的犯罪活動提供了幫助。根據《解釋》第12條，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，違法所得1萬元以上的，應當認定為刑法第二百八十七條之二第一款規定的“情節嚴重”。滿足幫助信息網絡犯罪活動罪主客觀要件。

然而，以幫助信息網絡犯罪活動罪作為辯護方向仍存在一個問題，幫助信息網絡犯罪活動罪要求自然人或者單位明知他人利用信息網絡實施犯罪，本案下游詐騙模式是傳統的保健品詐騙犯罪模式，經銷商線下通過發傳單等方式獲得被害人的聯系方式，再通過播放錄播視頻的方式使被害人產生錯誤認識進而導致財產損失，這個犯罪模式中的下游經銷商并非利用信息網絡實施犯罪。而本案上游廠商與中游間已存在聯系方式，單憑上、下游以電話微信作為聯系手段或者以百度網盤作為虛假宣傳視頻等網絡傳輸共聚來認定本案屬于信息網絡犯罪活動有些牽強。同時，筆者在會見當事人的過程中了解到，在辯護過程中中游公司被告人本想以幫助信息網絡犯罪活動罪作為辯護方向，得到了審判人員的否定，于是筆者再次改變了辯護方向。

五、非法利用信息網絡罪之辯

前面我們經過層層分析，排除了詐騙罪、虛假廣告罪、幫助信息網絡活動罪，結合中游公司通過微信（含發布朋友圈）、電話發布產品相關信息尋找經銷商這一行為，可以嘗試以非法利用信息網絡罪作為辯護方向。根據刑法第287條之一的規定，為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，情節嚴重的，構成非法利用信息網絡罪。其中《辦理利用網絡犯罪案件解釋》第9條規定，利用信息網絡提供信息的鏈接等指引訪問服務的，應當認定為“發布信息”；《解釋》第10條規定，非法利用信息網絡，違法所得1萬元以上的，應當認定為“情節嚴重”。犯本罪的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。實施本罪行為同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。前文論證了中游公司雖為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息，但其不具有詐騙罪主觀構成要件的四大理由，故行為人不構成詐騙罪的共犯，不需因想象競合依照處罰較重的規定定罪處罰。

中游公司作為居間人，在客觀上，利用信息網絡發布詐騙信息，發送視頻鏈接、視頻介紹、產品介紹、模式介紹等信息給經銷商，其行為本質是為犯罪的實行提供條件。在主觀目的上，中游公司雖作為上下游之間的定約媒介經手了產品的貨款，但其主觀上是為了明確出售的產品數量以計算勞動報酬，維護其中介地位避免竄貨，是以營利為目的實施發布消息的行為。在主觀故意上，中游公司主觀上對于詐騙并不明知，其雖知道為上游發布消息會對他人產生不利的后果，仍發布相關詐騙信息以獲得相應提成，為其上家的詐騙活動提供條件。同時，中游公司發布的信息均為上游廠商提供，中游公司如實傳遞自己已知的信息，對經銷商不存在任何欺騙行為。在犯罪中的作用上，若將經銷商向受害者實施詐騙行為認定為詐騙犯罪開始著手，中游公司為上游公司發布信息尋找經銷商是犯罪預備階段的行為，旨在連接上游廠商和下游經銷商，為詐騙活動提供條件，中游公司的行為應當認定為非法利用信息網絡罪。

結語

對于盡責、專業的律師來說，確定辯護思路的過程是一個需要“吹毛求疵”的過程。在這個過程中，律師需要分別站在控辯雙方的立場上自我對弈，審時度勢，以己之矛攻己之盾，在這往來的博弈當中，不斷修正辯護思路，力求尋找最具說服力的辯護方向，同時要事先設想控審方可能會提出的問題，為案件辯護的隨機應變做好準備。