一、基本案情

2020年1月1日，A公司與B公司簽訂《信托貸款合同》、《股權(quán)質(zhì)押合同》，約定A公司為貸款人，B公司為借款人；貸款人同意以其設(shè)立的“KD信托貸款集合資金信托計(jì)劃”募集的信托資金向借款人發(fā)放不超過5億元的貸款；B公司提供不可撤銷的股權(quán)質(zhì)押擔(dān)保。

同時(shí)，A公司與境內(nèi)上市公司C公司（BC為關(guān)聯(lián)公司）簽訂了《差額補(bǔ)足合同》，約定：債權(quán)人為A公司，主債務(wù)人為B公司，差額補(bǔ)足義務(wù)人為C公司；差額補(bǔ)足義務(wù)人為主債務(wù)人履行《信托貸款合同》約定的全部義務(wù)承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任；差額補(bǔ)足責(zé)任是指，如主債務(wù)人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應(yīng)付款項(xiàng)的義務(wù)......

C公司對(duì)此作《董事會(huì)決議》，載明：同意為主債務(wù)人即B公司在《信托貸款合同》項(xiàng)下的全部義務(wù)提供差額補(bǔ)足承諾。但C公司的《公司章程》卻規(guī)定：公司對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保，須經(jīng)股東大會(huì)審議通過。

上述協(xié)議簽訂后，A公司向主債務(wù)人B公司發(fā)放貸款5億元。但其后B公司無力清償，A公司訴至法院，要求B公司支付借款本息，并要求C公司承擔(dān)差額補(bǔ)足責(zé)任。

A公司主張：案涉《差額補(bǔ)足合同》為債務(wù)加入，C公司為共同債務(wù)人。

C公司抗辯：案涉《差額補(bǔ)足合同》為保證合同，但該《差額補(bǔ)足合同》因未經(jīng)股東大會(huì)決議通過，所以無效，因此免責(zé)。

二、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

第三人《差額補(bǔ)足合同》的性質(zhì)是保證擔(dān)保還是債務(wù)加入？是否有效？

三、法院判決

《差額補(bǔ)足合同》符合保證合同的法律特征，但合同無效，C公司免責(zé)。

四、律師評(píng)議

（一）五步識(shí)別保證擔(dān)保或債務(wù)加入

在現(xiàn)代商業(yè)實(shí)踐中，很多金融機(jī)構(gòu)在投資各類資管產(chǎn)品時(shí)，往往要求產(chǎn)品發(fā)行人或者實(shí)際用資人在滿足約定一定條件時(shí)，能夠提供資信等級(jí)較高的承諾補(bǔ)足差額或提供流動(dòng)性支持，以提高其信用等級(jí)，減輕金融機(jī)構(gòu)作為投資人的交易風(fēng)險(xiǎn)，這些商業(yè)安排在本質(zhì)上屬于一種增信措施。

差補(bǔ)一般包括兩種類型，在資金端，劣后級(jí)受益人/收益權(quán)人對(duì)優(yōu)先級(jí)受益人/收益權(quán)人提供的結(jié)構(gòu)化差額補(bǔ)足；在資產(chǎn)端，第三人提供的差額補(bǔ)足。今天我們主要探討的是后者。

但對(duì)于第三人提供的差補(bǔ)承諾文件的法律性質(zhì)，實(shí)務(wù)中也爭(zhēng)議較大，有人認(rèn)為屬于保證擔(dān)保，有人認(rèn)為屬于債務(wù)加入，也有人認(rèn)為屬于獨(dú)立的合同關(guān)系，其中以保證擔(dān)保和債務(wù)加入兩種觀點(diǎn)最常見，本案也是圍繞此爭(zhēng)議進(jìn)行持續(xù)博弈。

《民法典》第六百八十一條規(guī)定，保證合同是為保障債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的情形時(shí)，保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的合同；當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證；當(dāng)事人在保證合同中約定保證人和債務(wù)人對(duì)債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證。

而債務(wù)加入，又稱并存的債務(wù)承擔(dān)，是指第三人加入到已經(jīng)存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，與原債務(wù)人一起，對(duì)債權(quán)人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。《民法典》第五百五十二條規(guī)定，第三人與債務(wù)人約定加入債務(wù)并通知債權(quán)人，或者第三人向債權(quán)人表示愿意加入債務(wù)，債權(quán)人未在合理期限內(nèi)明確拒絕的，債權(quán)人可以請(qǐng)求第三人在其愿意承擔(dān)的債務(wù)范圍內(nèi)和債務(wù)人承擔(dān)連帶債務(wù)。

這兩種制度看起來很相似，都具有保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)的作用，但是實(shí)則存在巨大差異。特別是在合同無效的情況下：原合同無效，債務(wù)加入的合同也無效，債務(wù)加入人與原債務(wù)人一般承擔(dān)同樣的締約過失責(zé)任；而連帶保證，在主合同無效的情況下，保證合同也無效，保證人最高可能承擔(dān)不超過主債務(wù)不能清償部分三分之一的賠償責(zé)任。

認(rèn)定這份《差額補(bǔ)足合同》是構(gòu)成保證擔(dān)保還是構(gòu)成債務(wù)加入，一般依據(jù)下列步驟進(jìn)行判斷：

第1步，堅(jiān)持文義優(yōu)先原則

特別是相關(guān)協(xié)議、承諾函是法律專業(yè)人士協(xié)助起草的情況下，更要堅(jiān)持。就是要從這份承諾書的文字詞句出發(fā)，如果明確使用了“保證”或者“債務(wù)加入”措辭的，原則上就應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認(rèn)定。

很可惜，本案的《差額補(bǔ)足合同》并未明確使用這類字眼。

第2步，看第三人愿意承擔(dān)的債務(wù)內(nèi)容與原債務(wù)是否具有同一性

首先，從債務(wù)數(shù)額上來看，如果第三人承擔(dān)的是主債務(wù)人不能履行的差額部分，一般是保證；如果第三人承擔(dān)的是加入債務(wù)是既有債務(wù)，與原債務(wù)人嗣后的履行情況無關(guān)的，一般是債務(wù)加入。

其次，從承擔(dān)責(zé)任的范圍來看，如果第三人承擔(dān)的責(zé)任范圍包括了違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用的，一般是保證，如果第三人承擔(dān)則責(zé)任范圍僅僅以加入之時(shí)原債務(wù)的內(nèi)容為限，對(duì)原債務(wù)人的違約責(zé)任不予負(fù)責(zé)的，一般是債務(wù)加入。

本案，這一點(diǎn)就非常清晰了，《差額補(bǔ)足合同》約定：“差額補(bǔ)足責(zé)任是指，如主債務(wù)人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應(yīng)付款項(xiàng)的義務(wù)......”，C公司承擔(dān)的責(zé)任范圍包括了違約金、賠償金等等違約責(zé)任，此外承擔(dān)的是主債務(wù)人無法履行的差額部分，基本可以認(rèn)定為保證。

第3步，看當(dāng)事人有沒有對(duì)于義務(wù)履行的順位作出明確約定

保證具有補(bǔ)充性，只有在主債務(wù)人不能或者無法或者無財(cái)產(chǎn)履行債務(wù)時(shí)，保證人才需要承擔(dān)責(zé)任； 債務(wù)加入具有獨(dú)立性，債權(quán)人可以直接要求債務(wù)加入人履行債務(wù)。

本案，這一點(diǎn)也非常清晰，《差額補(bǔ)足合同》約定：“差額補(bǔ)足責(zé)任是指，如主債務(wù)人無法按照《信托貸款合同》的約定履行支付貸款本金、利息、復(fù)利、罰息、違約金、賠償金及其他任何應(yīng)付款項(xiàng)的義務(wù)......”，存在明顯的履行順位，屬于保證，而且屬于一般保證，此時(shí)C公司還享有先訴抗辯權(quán)。

第4步，如果依據(jù)上述方法都無法認(rèn)定是屬于保證或是債務(wù)加入，在二者之間搖擺不定的，就推定為保證，這是《民法典擔(dān)保制度解釋》第三十六條的新規(guī)定。

第5步，如果這份承諾文件都不符合上述情況的，不影響債權(quán)人依據(jù)承諾文件請(qǐng)求第三人履行約定的義務(wù)或者承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任，此時(shí)這份文件就只能視為獨(dú)立合同了。

綜上，本案《差額補(bǔ)足合同》為保證合同，而且為一般保證合同，而非連帶責(zé)任保證。

二、案涉《差額補(bǔ)足合同》有效嗎？如果無效是否絕對(duì)免責(zé)？

本案C公司是在境內(nèi)注冊(cè)并在境內(nèi)上市的公司，BC為關(guān)聯(lián)公司，C公司《公司章程》明確規(guī)定“公司對(duì)股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)方提供的擔(dān)保，須經(jīng)股東大會(huì)審議通過”，而且此章程是對(duì)外公開的，A公司作為審慎的交易主體，應(yīng)該知曉該章程的規(guī)定，但卻對(duì)此未盡到審慎注意義務(wù)，根據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第九條第二款規(guī)定“相對(duì)人未根據(jù)上市公司公開披露的關(guān)于擔(dān)保事項(xiàng)已經(jīng)董事會(huì)或者股東大會(huì)決議通過的信息，與上市公司訂立擔(dān)保合同，上市公司主張擔(dān)保合同對(duì)其不發(fā)生效力，且不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任或者賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。”因此，本案的《差額補(bǔ)足合同》屬于保證合同，因程序違法，對(duì)C公司不發(fā)生法律效力。

成功律師特別提示，因?yàn)镃公司是境內(nèi)上市公司，為了傾向保護(hù)投資者利益，“不發(fā)生法律效力”的法律后果就C上市公司不承擔(dān)任何民事法律責(zé)任；如果C公司為非上市公司、也非上市公司已經(jīng)公開披露的控股子公司，一般情況下，是有可能要承擔(dān)法律責(zé)任的，而且最高可能要承擔(dān)B公司不能履行部分的三分之一。

成功律師另外提示，假設(shè)本案C公司章程規(guī)定僅需董事會(huì)決議即可，也不一定絕對(duì)對(duì)C公司發(fā)生法律效力，如果C公司就該擔(dān)保出具了董事會(huì)決議，但并未公開披露，此時(shí)該擔(dān)保對(duì)于C公司仍然不發(fā)生法律效力。

題外話：雪松控股的差補(bǔ)承諾是什么法律性質(zhì)？是否有效？

圖片來源于網(wǎng)絡(luò)

五、筆者申明

以上的分析結(jié)論及建議是基于已生效的法律法規(guī)、審判紀(jì)要、實(shí)務(wù)案例及作者的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，僅供參考，歡迎探討，但不構(gòu)成任何正式法律意見或建議，也不構(gòu)成任何承諾，也非用于任何商業(yè)活動(dòng)。如需轉(zhuǎn)載或有其他任何問題，請(qǐng)聯(lián)系作者本人；未經(jīng)許可，禁止轉(zhuǎn)載。

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