肖文彬：詐騙犯罪、經濟犯罪大要案律師、廣強所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（承辦過不少中央電視臺報道、公安部、最高檢、最高院督辦或指定管轄的案件）

——力求在詐騙犯罪、經濟犯罪案件辯護領域做到極致專業

一、前言

筆者根據自身的辦案經歷和刑法規定，結合刑法理論和司法實務，撰寫過《詐騙罪與虛假廣告罪的區別及司法認定》一文，對辦理此類案件的區分界定有一定的參考價值。但是，刑事訴訟活動是千變萬化的，總會出現一些新情況、新變化，以筆者最近辦理的一起涉中介商“詐騙”案為例（本人介入二審辯護），一審控辯雙方在法庭上對詐騙罪與虛假廣告罪的辯論引起了我的關注。

二、正文

根據庭審情況，這個案件在一審總共開了兩次庭，第二次開庭直接進入法庭辯論階段。其中公訴人提到本案應定詐騙罪而非虛假廣告罪的理由非常“精彩”，令人耳目一新。公訴人認為：

“第一，虛假宣傳或虛假廣告本身可以是詐騙的一個環節與手段，不能因為有虛假宣傳或虛假廣告而否認其性質就不是詐騙；
第二，本案模式不符合廣告的基本特征。廣告的特點是廣而告之，面向不特定對象進而宣傳以銷售，而本案視頻模式從其運作來看，其用途是特定的，其受眾就是通過經銷商聚合到會場的中老年人，并且禁止拍照、錄像，不具有廣告的基本特征。而且涉案各環節公司均是常年進行保健品銷售，這些中老年人都是經銷商按一定標準進行篩選，都具有保健或治療疾病的需求，這種特定的心理需求為嫌疑人實施詐騙提供了基礎；
第三，詐騙是通過虛構事實、隱瞞真相以實現非法占有的目的，本案中的產品僅僅是實施詐騙的道具，通過虛構身份、虛構活動背景的方式建立威信，使相對人相信其虛構的產品治療效果，本案雖然沒有隱瞞產品是食品的事實，但通過軍轉民用、航天食品、特殊食品、效用超過藥品的說法偷換概念，虛構隱瞞了產品的實際效用，實質上隱瞞了真相；
第四，詐騙是通過欺騙讓對方陷入錯誤認識而交付，在這種交易型的詐騙中體現為受害人由于陷入錯誤認識購買了其實際并不需要的產品，如果宣傳內容限于食品功能，即使其宣傳再神奇、價格再昂貴，也難以認定為詐騙。但其宣傳內容實為“無病能防、有病能治”，在這種欺騙誘導下而為之購買均應為錯誤認識下的交付；
第五，區別詐騙與民事欺詐的問題可以歸結為其目的是非法占有還是為了商品交易。如果是民事行為，則銷售方應具有履行承諾的意愿和能力。就本案來看，視頻所宣傳的效果是涉案人無法履行的，涉案產品不可能具有視頻所宣傳治療效果，履行承諾的意愿和能力無從談起，所以這種行為也就脫離了民事所規制的范疇，而是以非法占有為目的的詐騙行為。”

從庭審過程看，公訴人上述理由發表完畢之后，沒有任何人回應，給人一種霸氣側漏、一錘定音的感覺！一審判決結果似乎也印證了公訴人的成功。但公訴人說的就是對的嗎？從邏輯上、法律上、生活常識上經得起推敲嗎？我看未必。具體而言，體現在以下幾個方面：

第一，關于本案模式是否符合廣告的基本特征，公訴人認為針對特定對象進行宣傳銷售就不是廣告，廣告應該廣而告之，針對不特定人。公訴人的這種說法是片面的，也不符合廣告法的相關規定。根據《廣告法》第二條的規定，在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動。據此并沒有限定廣告的受眾范圍必須是針對不特定的人。相反，在生活實踐中，除了受眾針對不特定人的廣告之外，也有不少受眾對象為特定人士的廣告，即所謂的定向廣告。定向廣告著眼于某些特征，在于精準地尋找目標客戶，很可能具有強烈偏好的消費者會收到該消息，而不是那些沒有興趣且偏好與產品屬性不匹配的消費者。這就消除了浪費。
第二，公訴人的第三、第四點理由在邏輯上是將虛假廣告、民事欺詐與刑事詐騙行為混為一談。并認為虛構事實、使對方產生認識錯誤就是詐騙行為，完全忽視了虛假廣告、民事欺詐、刑事詐騙三者之間的區別。在公訴人眼里，只要有虛假宣傳行為就是詐騙行為。
第三，公訴人在第五點理由里提到民事欺詐與刑事詐騙的區別。判斷標準在于行為人是非法占有目的還是以促成商品交易為目的，這個說法是說到關鍵點了。但在論證理由里面提到涉案產品欠缺宣傳的效果，從而認定行為人無履行意愿和履行能力，所以這種行為也就脫離了民事所規制的范疇，而是以非法占有為目的詐騙行為。筆者認為，這種說法張冠李戴、混淆是非、似是而非，在邏輯上和法律上是站不住腳的。
根據《廣告法》第十八條“保健食品廣告不得含有下列內容：（二）涉及疾病預防、治療功能”、第二十八條“廣告以虛假或者引人誤解的內容欺騙、誤導消費者的，構成虛假廣告。廣告有下列情形之一的，為虛假廣告：（二）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為有實質性影響的”。換言之，對商品的功能進行虛假宣傳、與實際情況不符，自然也就無法履行宣傳中的相關行為，但這種行為首先是屬于《廣告法》中的虛假廣告行為，而不能直接認定為刑事詐騙行為，不能以為行為人無法履行虛假廣告中的行為就直接推定行為人具有非法占有目的。這個在法律邏輯上是不能成立的。判斷行為人是以非法占有為目的，還是以交易營利為目的，需要綜合全案事實、證據來進行判斷。而且在法律上的判斷標準也不是公訴人所說的這個標準。
具體而言：同時符合以下兩條標準的可以認定行為人具有非法占有目的： （1）行為人是否不支付對價而占有他人財物。（2）行為人是否逃避返還騙取的財物，導致被害人的損失無法通過民事、行政法律得到救濟。
具體到本案，首先，民事欺詐與刑事詐騙的基礎前提是不同的，民事欺詐的行為人是建立在有銷售保健品或食品的資質且采購銷售的產品是三證齊全的合格產品的基礎上；而刑事詐騙的行為人則是建立在無銷售保健品或食品的資質且采購銷售的產品為假冒偽劣產品的基礎上。
其次，民事欺詐的行為人雖然采取了欺詐的方式去銷售，那也是為了促成交易、獲取經營利潤，并提供了一定的對價（或代價），存在實質性交易的，是以營利為目的；而刑事詐騙的行為人除了具備前面所述的無資質、無合格產品的前提外，也具備采用欺詐的方式去銷售，由于其不具備資質、其提供的產品是假冒偽劣產品，故行為人并沒有提供任何對價（或代價），不存在實質性交易，是以非法占有他人財物為目的的，換言之，這種情況下交易如同虛設，也就是說“空手套白狼”。
而在本案中，涉案公司具有保健食品及食品銷售許可證、銷售的產品是“三證”齊全的合格產品，面對消費者投訴，又有退貨退款行為；即便銷售人員在銷售過程中有夸大宣傳、虛假宣傳的手段行為（通過民事法律、行政法律即可調整），但在本質上并不能否認存在實質上交易，即便行為人主觀上具有非法營利的目的，但其并不具有非法占有目的，故對此不能以詐騙犯罪論處。

三、結語

筆者曾經在《如何成為中國頂級刑辯律師：刑辯律師提升法律專業水平的三層境界》一文提到“陳興良教授在《判例刑法學》該書中，對最高院法官攥寫的案例評析意見出現的各種問題，做了淋漓盡致的評析，諸如概念錯誤、法理錯誤、邏輯錯誤，比比皆是。我們不必想當然地以為最高人民法院的法官專業水平最高，其實他們審理或公布的案例，也可能存在商榷的余地”。一山還有一山高，每個人所處的層次不一樣，所能做的就是努力提高自己。