針對非法經營罪中罰金標準的適用，若是單純依據刑法條文本身，并無多大爭議。但是，當面對具體個案的時候，罰金標準的適用，總會有一些「罪責刑不適應」的味道。對此，我們辯護人該如何應對？

文 | 朋禮松 律師

2021年處理了好幾起非法經營罪，對于該罪在適用罰金刑的時候，之前在辦案并沒有感覺到有何不妥，但是面對今年處理的兩個個案，開始意識到在一些具體個案中，該罪刑法條文規范背后的罰金刑適用，確實會造成一種有爭議且「罪責刑不相適應」的境況。

那這里筆者就結合自身的親辦案例，談談非法經營罪中罰金刑適用的相關問題。

我國《刑法》明文規定，違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。

很顯然，非法經營罪的刑法規范中，不僅明確了「罰金必處」的原則 （不考慮沒收財產的特例） ，還明確了罰金適用的數額基礎及相應標準，即「違法所得」+「一倍以上五倍以下」。可是，在面對具體個案時，會發現這個明文規定又有其難以確定的爭議性，在這里我主要引申出三個引發思考的疑問：

• 第一，違法所得的真實內涵到底是什么？

• 第二，若行為人沒有違法所得，到底要不要進行罰金適用？

• 第三，若主刑可以「從減」，罰金作為附加刑是否也可以「從減」，且是否可以打破適用的統一性？

先來看第一個問題。既然違法所得是罰金適用的數額基礎，那違法所得的內涵及認定則最為關鍵。關于這一點，司法實務中此前多有爭議，主要爭議是因為有不同的司法解釋對「違法所得」進行了解釋。當然，這些司法解釋，也主要是各自針對具體個罪或者某種特殊情形所作的一種「有限性」的解釋。

比如 兩高《關于辦理環境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第三款規定：“本解釋所稱 '違法所得' ，是指實施刑法第三百三十八條、第三百三十九條規定的行為所得和可得的全部違法收入。”而在 最高法《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中則明確規定，“本解釋所稱‘違法所得數額’，是指獲利數額。”

鑒于篇幅原因，本文不重點分析哪種解釋更合理，哪種理解更契合違法所得的本質，僅談非法經營罪中「違法所得」的內涵理解。咱直接一點，我認為非法經營罪中的「違法所得」，應指獲利數額。直接依據則是 《 最高人民法院研究室關于非法經營罪中“違法所得”認定問題的研究意見》 ，其中明確“非法經營罪中的“違法所得”，應是指獲利數額，即以行為人違法生產、銷售商品或者提供服務所獲得的全部收入（即非法經營數額），扣除其直接用于經營活動 的合理支出部分后剩余的數額。”

當然，我們也看到最新的《刑法修正案（十一）》中有一個明顯變化，那就是 將銷售假冒注冊商標的商品罪中的“銷售金額數額較大的”改為“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的”。這一變化，似乎可以為前述的爭論畫上一個句號。立法明確將銷售金額換為違法所得，必然是認為二者之間存在明顯不同。那基于這個立法思路，將違法所得的內涵理解為獲利數額，則并無解釋上的障礙。

再來看第二個問題。既然違法所得是指獲利數額，只要搞定了獲利數額的證明材料，那基本上就能夠確定。 可是，如果行為人沒有違法所得，那到底要不要進行罰金適用呢？

有人認為，既然刑法分則就非法經營罪規定了罰金必處的原則，那即使行為人沒有違法所得，也應該進行罰金適用，至于因無違法所得導致沒有罰金數額的計算基數，那也完全可以按照刑法總則及其他規定來執行適用。

但我覺得這種理解，雖然契合符合刑罰懲處的必要性，但總覺得有種對刑法分則和刑法總則的雙重違背。其一，刑法分則規定的罰金適用，雖然是必處，但是其前提是行為人存在違法所得，而司法實務中，完全存在因行為人的犯罪未遂或者其他原因而無違法所得的情形，此時根本無法依照違法所得的倍數來執行罰金，罰金刑便無從適用。

其二，根據刑法總則的規定，即《刑法》第五十二條規定，“ 判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。”再結合 《最高人民法院關于適用財產刑若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）的第二條，“ 人民法院應當根據犯罪情節，如違法所得數額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。刑法 沒有明確規定罰金數額標準的，罰金的最低數額不能少于一千元。 ”很顯然，非法經營罪屬于有明確規定了罰金數額標準的個罪，故無法按照《規定》來進行罰金數額的適用。既然先適用分則，無法確定罰金數額，后適用總則亦無法確定罰金數額，從有利于被告人的角度出發，審判機關也不應直接適用罰金刑。

咱繼續看第三個問題。若主刑可以「從減」，罰金作為附加刑是否也可以「從減」，且是否可以打破適用統一性？

作為辯護人，在日常辦案中，當行為人存在從輕或減輕情節的時候，我們會非常希望司法機關能夠在主刑上適用減輕處罰，但有時候卻會忽略了對罰金刑的「從減」考量。那在這里可以分解出兩個分支問題：

其一，比如行為人構成非法經營罪，加之其具備從犯情節，法院在主刑上對其「從減」，那是否可以適用至罰金刑上的「從減」呢？

我認為是可以的。 我國《刑法》第二十七條明確規定，對于從犯，應當從輕、減輕處罰或者免除處罰。從刑法規范的文義解釋來理解，其雖對從犯規定了從輕、減輕、免除處罰這三種不同的適用方式，但并未對適用方式針對的具體刑罰種類作出任何明示區分。那就意味著，該三種適用方式均能適用于刑法中的所有刑罰種類。

此外，自2021年7月1日起實施的最高人民法院、最高人民檢察院《關于常見犯罪的量刑指導意見（試行）》規定：“量刑情節對基準刑的調節結果在法定最低刑以下，具有法定減輕處罰情節，且罪責刑相適應的，可以直接確定為宣告刑；只有從輕處罰情節的，可以確定法定最低刑為宣告刑。”

由此規定可知，量刑情節對刑罰的調節應同時包括對附加刑的調節，只要具有減輕處罰情節且罪責刑相適應的，就可以將調節在法定最低刑以下的罰金刑確定為宣告刑。

再者，換個角度來看，我國《刑法》將刑罰分為主刑和附加刑兩種類型，特別是還對部分犯罪規定了單獨的附加刑適用（單處罰金）。換言之，在獨立適用附加刑的案件中，若存在應當從輕或減輕處罰的情節，在不適用主刑的情況下，那必然應該對附加刑進行從輕或減輕處罰。所以，從輕或減輕處罰并不限制于主刑，也同樣適用于附加刑。所以，在主刑進行「從減處罰」的基礎上，對附加刑的罰金適用「從減處罰」也符合刑法規范的原義，亦符合刑法的基本法理。

其二，若司法機關在主刑上對行為人只是「從輕」處罰，那是否可以在罰金刑上「減輕」處罰？即二者之間是否必須具備適用的統一性？

對此，我認為二者之間并不需要具備適用的統一性，但需要案件本身具備減輕處罰情節這一基礎前提，繼而方可在主刑與附加刑上有所區分。

很簡單的邏輯，主刑與附加刑之間，實際適用所依據的狀況與情節是不同的，且二者所對應的懲教效果也是不一樣的，特別是在非法經營案件中，罰金刑的適用主要在于剝奪行為人繼續實施犯罪的經濟能力，以達到懲治經濟犯罪并防止其重新犯罪，在具體適用之時，還要考量行為人的經濟狀況、繳納罰金的能力等。

特別是在一些涉眾或無法構成單位犯罪的公司型非法經營案件中，那些公司的一般員工或非主營業務的主管人員，他們大多也會牽涉其中，但在具體認定他們的違法所得之時，往往僅有基本工資這一獲利來源。如果僅是按照刑法條文進行罰金刑的「機械適用」，不能依據犯罪情節等進行調節，明顯會導致罪責刑不相適應。

當然，我也發現亦有既判案例支持筆者的觀點，如在《刑事審判參考》第829號案例（2013年第1集總第90集），即《朱勝虎等非法經營案——如何依據法定情節對罰金刑減輕適用》這一案例中，司法機關在對主刑進行從輕處罰的基礎上，并對罰金刑適用了減輕處罰。

我相信，這一典型案例所呈現的處理思路，可以在個案辯護中予以堅決提出，并促使更多的司法裁決對此予以認可，以避免對刑法條文的「機械適用」而引發具體個案中的罪責刑不相適應。

@刑辯之道

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