申請人：金翰明律師

單位：廣東廣強律師事務所

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申請事項：

請求貴院對陳某涉嫌詐騙罪一案二審公開開庭審理。

申請理由：

我受陳某及其親屬的委托和廣東廣強律師事務所的指派，在陳某涉嫌詐騙罪一案的二審階段擔任上訴人陳某的辯護人。辯護人對某市人民法院作出的（2021）##號刑事判決書（下稱《一審判決書》）等一審訴訟材料、證據材料進行了詳細的查閱，認為本案一審判決認定事實不清、證據不足，法律適用錯誤。為了查明案件事實、維護上訴人陳某的合法權益，辯護人依法申請貴院對本案二審開庭審理。

根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十四條規定：“第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件……”

據此申請人認為，本案一審判決存在關鍵事實認定不清、證據不足，足以影響對陳某定罪、量刑的情形，二審法院應當依法開庭審理，查明案件事實。

申請書具體理由及依據如下：

一、一審判決認定“涉案APP不直接提示、提示極低利息、或在較長的借款須知中提示服務費、利息的方式，被害人很難直接發現實際到手金額要扣除30％的利息、服務費”事實不清、證據不足。

其一，陳某在一審庭審中明確說明了涉案APP已經告知借款人實際的借款金額、到手金額、借款周期、到期還款金額等事實，陳某當庭陳述與一審判決采信的陳某庭前筆錄中的陳述存在根本區別，上述事實是本案定罪量刑的關鍵證據，懇請貴院針對上述事實向陳某進行調查、核實。

根據陳某當庭陳述：“在借款前對借款額度、借款流程、還款日期等都是明確的?！薄埃ㄔ贏PP上借款的須知是什么？）借款金額、相關利息、用戶的到手金額、用戶的還款金額、還款額度等。（APP在操作時是否需要閱讀須知才能進行下面的操作？）是的，只有閱讀后才能操作下面的流程。”“我在錄口供的時候，我反復強調在借款流程中告知了客戶借款額度、利息等相關情況。”“對于借款的各項事實都是很明確的寫在借款須知里的?！?/p>

此外，針對一審判決書采信的陳某庭前筆錄中：“一開始APP系統不顯示到手金額，后來網貸業查的嚴，就在##年#月明確了規定，就借款額度顯示多少放多少，不再砍頭息?！标惸潮救岁愂銎洳⑽醋鞒錾鲜鲫愂?，懇請貴院予以調查核實。

其二，部分被害人筆錄能夠證明涉案APP在借款須知中告知了收取費用的情況。

根據借款人張某詢問筆錄：“在審核好之后，界面跳出來一個借款須知，上面寫著還款日期、審核費這些?！?/p>

借款人陸某某詢問筆錄：“我當時申請貸款的額度是2500元，審核出來的放款金額卻只有1500元，中間扣掉了手續費、資料費、風險評估費等雜七雜八的費用一共1000元，5天之后卻要還2500元錢。”

借款人傅某某詢問筆錄：“我點了申請借款之后他就跳出來另一個界面，界面上顯示讓我點擊確認借款，下面還有一個借款須知，當時我著急借錢，沒有點那個借款須知，直接點擊確認借款。”

借款人傅某詢問筆錄：“在審核界面上寫著要扣除服務費、手續費這些雜七雜八的費用，我也沒有仔細去看，點擊確認借款之后就有一筆1050元的錢打到我的賬戶上面?！?/p>

借款人吳某某詢問筆錄：“我按照這些操作好之后，平臺就跳出來能貸款審核額度要1680元，我點擊去選擇下一步以后跳出來很長的一段借款須知，里面的內容很多，上面寫著一系列的平臺手續費，還寫了按一定的比例收取利息，寫著借款期限是7天。”

借款人蔣某某詢問筆錄：“在彩虹糖這個平臺上借錢是需要扣除手續費、服務費和利息費用的，在我借錢的時候也沒仔細看具體要扣除多少費用，就想著先把錢借來再說?！?/p>

借款人馮某某詢問筆錄：“我按照平臺上的指示點擊下一步操作之后平臺就跳出來我貸款額度為1600元錢，我在點擊選擇下一步就有顯示出很長一串借款須知，里面的內容是很多的，寫著一系列的平臺手續費，還寫了平臺要按一定的比例收取利息，借款期限是7天?！?/strong>

由此可見，上述被害人陳述能夠證明，涉案APP在借款須知頁面上，已經告知了借款人要扣除相關費用的事實，該事實與陳某一審當庭陳述能夠相互印證。

此外，本案被害人陳述均一致性指出，因為自己“急于用錢、沒有仔細查看借款須知”，才導致被詐騙。但是辯護人認為，“沒有仔細查看借款須知”不能作為否定涉案APP已經告知借款人收取砍頭息的依據。上述被害人陳述反而能從側面反映，涉案APP在借款須知中已經告知了借款人扣費情況，借款人事后才會以“沒有仔細看借款須知”的理由進行否定。

試想，如果涉案APP確實沒有告知借款人收取砍頭息的情況，借款人只會陳述涉案APP沒有告知，而不會以自己“沒有仔細查看”這樣理由進行說明。

其三，針對上述事實不清、證據不足的問題，辯護人已向貴院提出收集調取證據的書面申請，懇請貴院針對涉案APP具體放款流程進行進一步的調查核實，依法調取陳某與張某某、黃某某三人微信聊天群中的相關截圖；陳某、張某某、黃某某與丁某某等涉案APP開發、提供者之間的微信以及微信群聊天記錄；丁某某等APP開發、提供者的證人證言。

上述證據既包括能夠證明涉案APP放款流程的實物證據，又包括涉案APP開發、提供者的證人證言，能夠更直接的證明涉案APP的具體借款流程，以及涉案APP是否告知了借款人借款金額、實際到手金額、以及到期還款金額等核心借款事實。

辯護人認為，本案認定陳某是否成立套路貸犯罪、是否構成詐騙罪的核心事實，即涉案APP在借款人確認借款前，是否明確告知了借款人實際的借款金額、到手金額、借款周期、到期還款數額等事實。一審判決在未調取涉案APP借款流程實物證據的情況下，基于部分真實性存疑的言詞證據，認定涉案APP沒有告知，導致本案一審判決存在事實不清、證據不足。

因此，辯護人申請貴院對本案二審開庭審理，依法進行法庭調查，同時準許辯護人上述收集調取證據之申請，才能查明涉案APP的實際放款流程，才能準確對本案進行定性。

其四，即使按照一審判決的入罪邏輯，認定“其放貸模式借助互聯網便利的特征，并不是一成不變的，所以受害人對是否有提示借款須知的陳述并不相同”，但是上述認定反而能夠證明，一審判決認可至少在一定的期間內，涉案APP已經在借款須知中告知了借款人實際的借款金額、到手金額、到期還款數額等事實。

辦案機關沒有對涉案APP告知與不告知的時間節點進行查明，無法對涉案APP具體放貸模式進行時間、金額區分的情況下，應當按照“存疑有利于被告人”的原則，認定涉案APP已經在借款須知中告知了借款人借款金額、實際到手金額等借款事實。

二、“無抵押、低利息、放款快”的廣告用語涉嫌誘導借款，但不能將借款過程中任何形式的誘導,都認定為是符合詐騙罪構成要件的欺騙行為，只有是直接導致借款人處分財產的欺騙行為，才是符合套路貸以及詐騙罪構成要件的欺騙行為。

上述廣告用語的目的是為了推銷產品，吸引借款人下載APP進行借款，但是該行為的直接結果只能是導致借款人下載APP，并進一步了解APP上實際可以操作的借款情況，并不能直接導致借款人處分財產。

本案中涉案人員是否成立套路貸犯罪，其核心是在借款人在確認借款時，是否知道借款金額是多少、實際到手多少錢、借款周期、到期要還多少錢等核心事實。

因此，本案中即使認定“無抵押、低利息、放款快”等宣傳手段存在誘導，但該行為導致的結果也僅僅是使借款人下載APP，并按照APP上的指引進一步了解實際的借款情況，借款人充其量只是耗費了幾分鐘的時間，此時借款人并沒有任何的財產處分行為和財產損失。

而只有當借款人點擊確認借款時，才最終涉及到財產的處分行為，但是根據本案現有證據，結合辯護人前述論證，應當認定借款人點擊確認借款時，涉案平臺已經告知了要收取服務費、利息等事實，因此借款人在作出財產處分行為時，并沒有被騙。

三、涉案APP在向借款人放貸的過程中，即使存在砍頭息以及約定高利息的情況，但在放款之前已經告知了借款人實際可以取得多少款項、還款數額、還款周期，在此情況下，應認定雙方對于借款、還款的數額已達成合意，陳某沒有實施虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為，一審判決認定陳某構成詐騙罪事實不清、證據不足。

本案在認定陳某是否實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為時，不能僅依據形式上的高利貸以及砍頭息進行認定，應從涉案行為是否會會導致借款人產生認識錯誤，并導致借款人因認識錯誤而支付款項的角度進行評價。

借款人在點擊確認借款時，涉案APP告知了借款金額是多少、可以到手多少錢、到期要還多少錢，如果借款人認為利息高，可以不確認借款，涉案APP無法強行生成借條并要求借款人還款，確認借款是借款人自愿。該行為不可能導致借款人產生“認識錯誤”，不可能導致借款人基于認識錯誤而支付款項。

對于民間借貸、高利貸案件是否成立套路貸犯罪，《人民法院報》2019年6月20日刊登的《<辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見>》的理解與使用》，其指出：民間借貸的目的是為了獲取利息收益，借貸雙方都對實際借得的本金和將產生的利息有清醒認識，出借人通常希望借款人能按時還本付息。在民間借貸中，雖然常會出現出借人從借款本金中預扣利息、收“砍頭費”的現象，但在這種情況下，預扣的利息、收取的費用是基于借貸雙方的約定，借款人對于扣除利息、收取費用的金額也心知肚明，出借人后續亦不會實施故意制造違約、惡意壘高借款等行為。因此，區分“套路貸”和民間借貸，要根據案件事實和證據綜合評判，不能只關注某個因素、某個情節。

2020年7月23日，《檢察日報》也刊登了《有“砍頭息”的高利貸不一定是“套路貸”》，該文所討論的高利貸、砍頭息情形完全可以適用于本案，其明確指出：

民間借貸的目的是為了獲取利息收益，借貸雙方都對實際借得的本金和將產生的利息有清醒認識，出借人通常希望借款人能按時還本付息。而“套路貸”是以借款為幌子，通過設計套路，引誘、逼迫借款人壘高債務，最終達到非法占有借款人財產的目的……民事上的非法利益與刑法上的非法占有是兩個完全不同的法律概念。高利貸放貸者通常希望借款人能按時還本付息，從而獲得不受民事法律保護的非法利益；而“套路貸”放貸者往往不希望借款人能按時還本付息，甚至會通過制造違約，以觸發“套路”，惡意壘高債務，從而達到牟取超出事先約定之外非法利益的目的。因此，筆者認為，實踐中某些有“砍頭息”的高利貸不能一律認定為是“套路貸”。否則，會混淆了高利貸和“套路貸”的本質區別，也會不適當擴大刑事打擊面，不能真正解決高利貸產生的社會問題，最終還會為此產生不必要的反面效應。

本案被害人在詢問筆錄中已經說明涉案APP有借款須知頁面，相關證據辯護人前面已經列舉，此處不再贅述。由此可見，借款人在借款前，對于“事先要扣除百分之三十利息”的情況是知情的。

其次，對于正常還款的借款人，涉案人員是按照雙方事先約定數額收回款項，沒有肆意制造借款人違約；對于需要續期的客戶，涉案人員會為其辦理續期，部分無法償還利息又不愿意續期的借款人，涉案人員也愿意協商解決借款糾紛，本案屬于典型的高利貸法律關系，陳某不成立詐騙罪。

本案中的借款人可以分為兩類：一是借款后能夠按時還款的借款人，此時涉案公司沒有肆意制造借款人違約，借貸關系因為借款人的還款而消滅，本案中部分借款人在還款后，又多次向涉案平臺借款，說明借款人根本沒有認識錯誤，否則也不可能在已經還款的情況下，反復向涉案平臺進行借款；二是部分到期后無法按時還款的借款人，此時部分借款人會和涉案人員進行協商，對借款進行續期，對于不愿意續期的借款人，涉案人員也愿意協商溝通還款數額。該事實能夠反映涉案平臺與詐騙性質的套路貸平臺存在本質區別。

陳某等人網絡放貸的本質，是希望借款人能夠按時還款，進而賺取借條上約定的利息，而非是套路貸平臺以借貸為幌子，通過套路手段誘騙借款人借款后，故意制造或肆意認定借款人違約，導致借款人無法正常還款，再推薦第三方借貸平臺“轉單平賬”，從而套路借款人更多的財物，兩者之間的區別顯而易見。

四、一審判決錯誤的將雙方事先約定的砍頭息，以及在雙方知情的情況下、超出民事法律規范保護的利息等同于詐騙罪構成要件中的欺騙行為，屬于法律適用錯誤。

第一，本案中辦案機關在認定套路貸以及詐騙罪時，存在如下入罪邏輯：

1.涉案行為屬于高利貸，高利貸違法；

2.借款人實際借款金額與到手金額不一致（收取了砍頭息），涉案人員涉嫌虛構事實、隱瞞真相，構成詐騙罪；

對此，辯護人認為：

首先，本案中借款人明知自己借的是高利貸。無論是普通的民間借貸案件還是本案中的高利貸行為，拋開利息不談，借款人有義務向出借人償還本金，如果借款人在借款后完全沒有還款意愿，甚至連本金都沒有償還的，出借人有權利向借款人要求債務的償還。

本案毋庸置疑的是涉案人員放款的條件相對苛刻，收取了30％的砍頭息，但必須強調條件苛刻不等于詐騙罪；因為被害人“急需用錢而借款”可以認定為乘人之危、顯示公平，屬于可撤銷合同，但是在借款人知情并同意的情況下，不能因為借貸雙方權利義務關系的不對等，即認定本案構成詐騙罪。認定詐騙罪的核心事實是出借人有沒有騙借款人，借款人有沒有被騙，而不是借貸雙方的權利義務關系是否對等。

第二，本案在認定涉案人員構成什么罪名時，極容易出現錯誤的入罪邏輯，即辦案機關先將整個案件定性為套路貸，再因為套路貸的定性，得出涉案人員構成詐騙罪的結論。這無疑是脫離了刑法犯罪構成要件理論，而依據套路貸這樣一個概念性的詞匯，對涉案人員進行入罪。

辯護人認為：對于任何被指控為“套路貸”的案件，在認定詐騙罪時，必須嚴格依據詐騙罪構成要件進行判斷。其核心是涉案人員到底有沒有實施，足以導致借款人產生認識錯誤的欺騙行為，以及借款人到底有沒有真的被“套路”。

但根據本案的現有證據，借款人在借款時知道自己能借到多少錢、要還多少錢、借款周期、逾期責任，我們不能因為借條上的出借金額與借款人實際到手金額不一致，就認為是詐騙罪。

綜上所述，陳某通過涉案APP放貸過程中，沒有實施符合詐騙罪構成要件的欺騙行為，借款人也并非是基于認識錯誤處分財產，本案認定陳某構成詐騙罪事實不清、證據不足，懇請貴院查明案件事實，依法對本案二審公開開庭審理。

此致

某市中級人民法院

廣東廣強律師事務所

金翰明 律師

2021年月日