作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護律師，廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長

社保類涉詐騙罪案件，存在兩種比較典型的類型：一是涉案人員虛構可以為他人代繳社保的事實，騙取對方相應的參保費用后，并沒有提供社保申報、繳費等對應的服務，涉嫌詐騙罪，此時認定的被害人是潛在的參保人員，該類案件較為常見，但不在本文討論范圍；

二是社保掛靠單位基于掛靠關系，被追究詐騙罪刑事責任的案件。該類案件中，參保人員基于多種原因，沒有或不能在原單位參保，而是通過掛靠在沒有實際勞動關系的涉案公司，進行社保的申報和繳納。此類案件近年來在司法實務中比較常見，但掛靠單位未被普遍追究，司法機關指控的罪名一般為詐騙罪，認定的被害人及財產損失是國家的社保待遇所對應的社保基金。

基于不同領域的法律規定，掛靠單位繳納社保的確可能會涉嫌違法，甚至可能構成刑事犯罪。但是基于不同案件中事實、證據的偏差，是否完全符合法律規定的情形，能否以詐騙罪進行追究，是值得商榷的。

首先，掛靠單位、繳納社保涉嫌違法的相關法律規定如下：

1.《社會保險法》第五十八條規定：“用人單位應當自用工之日起三十日內為其職工向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。自愿參加社會保險的無雇工的個體工商戶、未在用人單位參加社會保險的非全日制從業人員以及其他靈活就業人員，應當向社會保險經辦機構申請辦理社會保險登記。”

根據該條文規定可知，社保申報單位應當與實際用人單位一致。

2.《社會保險法》第八十八條：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取社會保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回騙取的社會保險金，處騙取金額二倍以上五倍以下的罰款。”

由上述條文可知：欺詐、偽造證明材料繳納社保，騙取社保待遇的，應受行政處罰。

3.《社會保險法》第九十四條規定：“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

《全國人大常委會關于<刑法>第二百六十六條的解釋》規定：“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段騙取養老、醫療、工傷、失業、生育等社會保險金或者其他社會保障待遇的，屬于詐騙行為。”

綜合上述法律規定，我們可以看出：

其一，從一般的參保人員的角度來說，掛靠單位繳納社保是違法的；從社保申報單位的角度來說，單位為參保人員提供掛靠服務，為參保人員申報、繳納社保，同樣違反了《社會保險法》中參保人員與社保申報單位應有實際勞動關系的相關規定。因此，通過掛靠的形式繳納社保無論是對于參保人員，還是對于社保申報單位來說，都是違法的。

其二，違法與犯罪之間尚存在構成要件的區別，掛靠繳納社保在違法的基礎上，是否構成刑事犯罪，其基本的法律依據是《全國人大常委會關于<刑法>第二百六十六條的解釋》。

上述解釋屬于立法解釋，其強調“以欺詐、偽造證明材料或者其他手段”騙取社保待遇，屬于詐騙行為。

如果僅從該條文本身來看，掛靠單位繳納社保的案件，因為掛靠單位必然需要提供“虛假勞動合同”“工資表”等材料用于社保申報，因此會被辦案機關認定符合“欺詐、偽造證明材料”的情況，從而認定符合該立法解釋的規定，認定涉案人員成立詐騙罪。

但是，上述立法解釋應是建立在詐騙罪構成要件的基礎上，對特殊類型詐騙罪案件罪與非罪的說明和強調，其并不能與詐騙罪基本的構成要件相矛盾。因此對于具體案件，既要審查其是否符合該立法解釋規定之情形，此外更要重點強調詐騙罪基本構成要件規定。

詐騙罪基本構成：行為人實施欺騙行為--相對人產生認識錯誤--相對人基于認識錯誤交付財物--相對人財產受損。任何成立詐騙罪的案件，必須要滿足上述條件。

因此，我們認為，特定案件雖然外觀上滿足上述立法解釋對于詐騙罪部分構成要件之規定，但本質上仍可能不滿足構成要件中其他要素，從而不成立詐騙罪。

我們以兩種特殊類型的掛靠關系涉社保詐騙罪案件舉例：

其一，不會對國家社保基金造成實際損害的掛靠關系。此情形是從行為的社會危害性角度進行評價，比如兩個關聯公司的員工，因為地域等多方面的便利考慮，該員工雖在甲公司上班，但社保仍掛在關聯公司乙公司，此時乙公司同意繼續為員工繳納社保，必然要續簽勞動合同，要制作該員工的工資表、考勤表等材料，但是所有的社保繳納標準，與其實際工資待遇一致。

此時，如果嚴格依據上述立法解釋之規定，也確實存在“欺詐、偽造材料”的事實，但是基于關聯公司之間的實際情況，更重要的是員工基于客觀標準購買社保，其繳納社保期間是對國家社保基金的正常擴充，其退休后也是按照正常參保標準享受社保待遇，該類實際用人單位與參保單位的“錯位”，并不會對國家社保基金造成實質性損害，行為沒有明顯的刑法意義上的社會危害性，此時以詐騙罪進行追究明顯不當。

其二，部分地區社保局等部門有社保擴面的實際需要，因此與涉案人員達成書面或口頭的合作協議，涉案人員在當地成立公司，專門為他人掛靠公司、繳納社保，擴充國家社保基金。

此類案件中，涉案公司會制作“虛假勞動合同”為參保人員進行社保申報、繳納社保，但是提供的工資表、考勤表卻來自參保人員實際的用人單位。這里的第一個問題，是參保人員也是根據實際用人單位的工資標準繳納社保，不會對社保基金造成實質損害，此即前述討論問題。

此外，從涉案公司的申報手續來說，相關部門不僅能夠發現申報材料、繳費材料中存在的申報單位“錯位”的問題，甚至會提供審核便利、協助處理掛靠關系。此時，辦案機關仍可以套用立法解釋之規定對涉案掛靠公司相關責任人員進行入罪，但是卻解決不了“認識錯誤”無法認定的問題。

單位是不存在認識錯誤的，在認定單位是否被詐騙時，要判斷的是為單位具體行使某項職權的員工，以及單位相關人員整體意志上是否存在認識錯誤。此類案件中提供審核便利、掛靠方便往往是單位整體意志的決定，特定案件中涉案公司甚至能夠提供書面材料證明相關事實。此時從該部門的整體意志上，其清楚的知道行為的性質和目的，就不可能存在認識錯誤，以及基于認識錯誤被騙的問題。

事實上，基于合作協議的約定，涉案公司及其涉案人員雖然提供了“虛假材料”，但該行為在雙方均心知肚明的情況下，是不能認定為詐騙行為的。因此此類案件中，基于社保局等相關部門的客觀行為，從詐騙罪基本構成要件的角度，不能僅憑上述立法解釋予以定罪。

（以上內容是廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長金翰明律師對涉社保詐騙案件辯護的歸納和總結，以期對該類案件的辯護提供有益的幫助，歡迎溝通、交流）