作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師，廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長

本案涉案人員共120多人，辦案機(jī)關(guān)作了分案處理，分了10個(gè)案件。我們廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心肖文彬律師、周峰劍律師、謝政敏律師、周淑敏律師、畢偉成律師及本人共六位律師出庭，為全案排名前三位的涉案人員進(jìn)行辯護(hù)。

涉詐騙罪共同犯罪的案件我們都清楚，從全案定性的角度來說，排名靠前的涉案人員的辯護(hù)思路，基本決定了全案的辯護(hù)方向。作為辯護(hù)人，我們的職責(zé)是立足于案件事實(shí)證據(jù)，提出有利于當(dāng)事人的辯護(hù)意見，依法維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益。在團(tuán)隊(duì)充分溝通的基礎(chǔ)上，形成以下辯護(hù)意見：

陳某某被控詐騙罪一案一審辯護(hù)詞

S縣人民法院：

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所依法接受陳某某的委托，指派金翰明律師擔(dān)任陳某某涉嫌詐騙罪一案一審階段的辯護(hù)人。辯護(hù)人詳細(xì)查閱了本案的《起訴書》及全部案卷材料，并與已經(jīng)取保候?qū)彽年惸衬尘桶盖檫M(jìn)行了依法、必要的溝通，聽取其對(duì)本案的意見后，辯護(hù)人認(rèn)為，《起訴書》指控陳某某構(gòu)成詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，以主犯身份對(duì)陳某某進(jìn)行定性系法律適用錯(cuò)誤，懇請(qǐng)法院依法作出公正判罰。

辯護(hù)人核心辯護(hù)觀點(diǎn)如下：

一、本案實(shí)物證據(jù)材料能夠證明W集團(tuán)及其旗下公司系證照齊全、有保健品銷售資質(zhì)、中醫(yī)經(jīng)營資質(zhì)的合法經(jīng)營主體，公司具備合法性的經(jīng)營前提；

二、本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明W集團(tuán)及其旗下公司銷售的保健品，是由正規(guī)廠家生產(chǎn)的三證齊全的合格產(chǎn)品；

三、本案涉案人員不存在冒充專家、醫(yī)生的行為，也沒有承諾治療、治愈、根治疾病的效果，本案不能將夸大宣傳的銷售手段，等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為；

四、本案證據(jù)證明W集團(tuán)及其旗下公司在銷售保健品的過程中,存在大量退貨、退款的事實(shí)，該事實(shí)能夠證明涉案人員不具有非法占有目的，本案不能將涉案人員經(jīng)營獲利的目的，等同于非法占有目的；

五、退一步說，本案即使認(rèn)定構(gòu)成犯罪，全國已有類似案例將該類行為認(rèn)定為虛假廣告罪等罪名，并未以詐騙罪進(jìn)行定罪處罰，可作為本案審判之參考；

六、本案即使認(rèn)定涉案人員構(gòu)成犯罪，根據(jù)陳某某實(shí)際參與的行為，參考類似案件法院作出的判決，應(yīng)認(rèn)定陳某某為從犯，《起訴書》指控陳某某為主犯明顯不當(dāng)。

具體辯護(hù)意見及理由如下：

一、本案實(shí)物證據(jù)材料能夠證明W集團(tuán)及其旗下公司系證照齊全、有保健品銷售資質(zhì)、中醫(yī)經(jīng)營資質(zhì)的合法經(jīng)營主體，公司具備合法性的經(jīng)營前提

首先，W集團(tuán)及其旗下公司是證照齊全的合法經(jīng)營主體，該事實(shí)有涉案的營業(yè)執(zhí)照、食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證、組織機(jī)構(gòu)代碼證、稅務(wù)登記證等證據(jù)予以證明（《工商登記材料》卷122、《W集團(tuán)、Q公司工商資料》卷123）。

涉案的營業(yè)執(zhí)照等證據(jù)能夠證明W集團(tuán)及其旗下公司系三證齊全的合法經(jīng)營主體；食品流通許可證、食品衛(wèi)生許可證等證據(jù)能夠證明W集團(tuán)及其旗下公司系合法的保健食品銷售主體。

其次，Q公司的經(jīng)營范圍包括：“保健食品銷售”（卷122P117）、J公司的經(jīng)營范圍包括“保健食品銷售”（卷122P219）、《食品流通許可證》中的許可范圍顯示的經(jīng)營項(xiàng)目為“預(yù)包裝食品”，經(jīng)營方式為“批發(fā)”（卷123卷P161頁）、《食品流通許可證》中許可范圍顯示的經(jīng)營項(xiàng)目為“經(jīng)營保健食品”（卷123P162）。

由此可見，本案實(shí)物證據(jù)材料能夠證明，涉案公司系證照齊全、有保健品銷售資質(zhì)的合法主體，其銷售保健品的行為本身具有合法性前提。

二、本案現(xiàn)有證據(jù)能夠證明W集團(tuán)及其旗下公司銷售的保健品，系證照齊全的正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品

首先，本案現(xiàn)有證據(jù)證明：W集團(tuán)及其旗下公司銷售的保健品，是由TT健康生物工程有限公司、YQ生物科技有限公司、XT生物醫(yī)藥科技有限公司、ZL生物科技有限公司、TE制藥股份有限公司等正規(guī)廠家生產(chǎn)、加工的合格產(chǎn)品。上述廠家均持有食品生產(chǎn)許可證、化妝品生產(chǎn)許可證、食品藥品生產(chǎn)經(jīng)營許可證等合格證書（《詢問筆錄與公司資料》卷51、《詢問筆錄與公司資料一》卷52）。其中XT、ZL等公司與W集團(tuán)的代加工合同等相關(guān)證據(jù)，能夠證明W集團(tuán)與上述公司的委托代生產(chǎn)關(guān)系，能夠證明涉案保健品的合法來源。（卷51P29）

其次，W集團(tuán)及其旗下公司委托上述廠家生產(chǎn)、加工的保健品是經(jīng)過權(quán)威中心檢驗(yàn)合格，符合國家保健食品安全標(biāo)準(zhǔn)。

上述事實(shí)可參考某省實(shí)驗(yàn)動(dòng)物中心、某省藥物安全評(píng)價(jià)研究中心出具的檢驗(yàn)報(bào)告，能夠證明TE制藥股份有限公司生產(chǎn)的“TE牌ST片”符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)Q/OKSH0007S-2018，具有延緩衰老、調(diào)節(jié)血糖的功能（卷51第83-97頁）。

某省職業(yè)病防治研究院出具的檢驗(yàn)報(bào)告能夠證明：CM實(shí)業(yè)有限公司生產(chǎn)的CM牌“X產(chǎn)品”符合企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)Q/JM002-2018，對(duì)大腸桿菌、金黃色葡萄球菌、白色念珠菌均有抑菌作用（卷51P141-170）。

由此可見，W集團(tuán)及其旗下公司銷售的保健品系合格的、有國家批準(zhǔn)的產(chǎn)品批號(hào)、經(jīng)過食品安全檢驗(yàn)檢測(cè)的正規(guī)保健食品。該類產(chǎn)品依法被允許在市場流通，因此在經(jīng)營主體合法的前提下，銷售該類合格產(chǎn)品本身并不構(gòu)成詐騙罪。

綜上所述，W集團(tuán)及其旗下公司、TT健康生物工程有限公司等正規(guī)廠家的經(jīng)營資質(zhì)、涉案產(chǎn)品的批號(hào)、合格證明、行政許可等相關(guān)證據(jù)材料，是本案認(rèn)定涉案人員是否成立詐騙罪的前提。

根據(jù)本案的證據(jù)材料可知，W集團(tuán)及其旗下公司銷售的保健品屬于合格保健品，具有一定的保健功能。涉案公司的經(jīng)營行為系通過市場交易提供商品的方式取得他人支付的對(duì)價(jià)，而不是無任何對(duì)價(jià)非法占有他人財(cái)物，不具有非法占有的目的。

故本案在認(rèn)定涉案行為時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)以下兩點(diǎn)事實(shí)：

其一，本案不能以涉案保健品的銷售價(jià)格高于其成本價(jià)格，即認(rèn)定銷售行為構(gòu)成詐騙罪，否則類比化妝品市場的暴利性，是否也應(yīng)認(rèn)定高價(jià)銷售化妝品行為系詐騙行為？價(jià)格問題是受市場調(diào)控，只要雙方買賣達(dá)成合意，即不應(yīng)以價(jià)格來衡量詐騙行為成立與否。

其二，民事欺詐與詐騙最主要的區(qū)別在于行為人是否具有非法占有目的，詐騙罪高概率依托于假冒偽劣產(chǎn)品，將“無功效產(chǎn)品”宣傳成“有功效產(chǎn)品”，進(jìn)而使消費(fèi)者產(chǎn)生“從無到有”的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，騙取消費(fèi)者財(cái)物；而民事欺詐是建立合格產(chǎn)品基礎(chǔ)上的夸大宣傳，是“從小到大”的宣傳手段，是以營利為目的而不是以非法占有為目的。

因此，本案在涉案公司資質(zhì)合法合規(guī)的情況下，即使涉案公司銷售手段存在部分違規(guī)，也屬于民事欺詐的范疇，不能等同于詐騙罪。

三、本案涉案人員不存在冒充專家、醫(yī)生的行為，也沒有承諾治療、治愈、疾病的效果，本案不能將夸大宣傳的銷售行為，等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為；

首先，辦案機(jī)關(guān)以涉案公司業(yè)務(wù)員“冒充醫(yī)生助理、某某老師”的身份，作為認(rèn)定涉案人員實(shí)施詐騙行為的主要依據(jù)。辯護(hù)人認(rèn)為，本案定罪量刑的一個(gè)核心問題，是不能將“冒充健康中心某某老師”等行為，等同于“冒充專家、醫(yī)生”的行為。因?yàn)閷＜裔t(yī)生是要求具備特定領(lǐng)域資質(zhì)的，但經(jīng)營、銷售過程中“老師”的稱謂是不需要以特定行業(yè)準(zhǔn)入、資質(zhì)為前提的，只能代表對(duì)特定行業(yè)有一定的了解、相較于一般人更為熟悉。

根據(jù)本案證據(jù)材料，涉案公司業(yè)務(wù)員在銷售過程中未虛構(gòu)任何資質(zhì)，只是出于對(duì)血糖、女性調(diào)理、內(nèi)分泌等方面具有一定的營養(yǎng)學(xué)知識(shí)。

上述事實(shí)可以參考宋某某2019年7月22日訊問筆錄：“我們公司對(duì)業(yè)務(wù)員以上課的形式進(jìn)行培訓(xùn)，培訓(xùn)的內(nèi)容主要是產(chǎn)品方面的知識(shí)和營養(yǎng)學(xué)方面的知識(shí)。”（卷3P116）

宋某某2019年7月22日訊問筆錄：“陳某某（培訓(xùn)師）有營養(yǎng)師證書。”），從而以“某某老師”進(jìn)行宣傳。（卷3P112）

在此種情況下，行為人并未虛構(gòu)事實(shí)，“老師”的稱謂并不足以使消費(fèi)者產(chǎn)生特定領(lǐng)域資質(zhì)的權(quán)威信賴，并基于權(quán)威信賴的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而交付財(cái)物。

此外，W集團(tuán)旗下YD中醫(yī)門診部有限公司聘請(qǐng)了張某某醫(yī)生、黃某某醫(yī)生（二人均有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格）進(jìn)行坐診看病。

根據(jù)黃某某2019年7月13日訊問筆錄：“平時(shí)會(huì)有二樓的人（業(yè)務(wù)員）推薦患者來找我治病”（卷48第4頁）。由此可知，本案即使認(rèn)定業(yè)務(wù)員存在“冒充醫(yī)生助理”的行為，但部分開藥行為事實(shí)上仍是依托于真實(shí)的醫(yī)生和醫(yī)師執(zhí)業(yè)資質(zhì)。同時(shí)“冒充醫(yī)生助理”的行為不足以使“被害人”對(duì)行為人產(chǎn)生資質(zhì)方面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。《起訴書》指控業(yè)務(wù)員“冒充醫(yī)生助理、健康中心某某老師”，作為認(rèn)定其實(shí)施詐騙行為的事實(shí)依據(jù)不能成立。

其次，《起訴書》指控涉案公司業(yè)務(wù)員存在以“食品、保健品”等充當(dāng)藥品的行為事實(shí)不清、證據(jù)不足。

根據(jù)宋某某筆錄：W集團(tuán)及旗下公司的規(guī)章制度明確規(guī)定：“禁止員工冒充專家、醫(yī)生、主任等身份進(jìn)行銷售……銷售過程中，禁止使用‘治療’‘治愈’‘根治’等虛假宣傳的字眼，禁止虛構(gòu)產(chǎn)品效果……”等等。

盧某某2019年7月22日訊問筆錄：“如果員工冒充醫(yī)生，講根治，會(huì)罰款，一百元起步。”（卷3P160）

陳某某2019年7月11日訊問筆錄：“兼職對(duì)公司員工的聊天記錄進(jìn)行監(jiān)督，主要監(jiān)督員工不能在聊天記錄里面出現(xiàn)藥、專家、醫(yī)生、教授還有徹底、擺脫、治愈等方面的字眼，在員工與客戶聊天當(dāng)中如果出現(xiàn)這些詞語，公司將給員工處于50-100元的罰款，如果有辱罵客戶的要罰500元。”（卷5P100）

根據(jù)顧某某2019年7月13日訊問筆錄：“像“醫(yī)生”“專家”“大夫”“治療”“療效”“康復(fù)”“徹底根治”“完全擺脫”等詞語，以及關(guān)于藥類的詞語都不能講，因?yàn)楦鶕?jù)現(xiàn)有的醫(yī)療水平糖尿病是無法完全根治的。另外還不能給患者說服用完一個(gè)周期之后，就不需再服用其他任何藥物等比較絕對(duì)性的語言，還有不能說我們這里是“醫(yī)院”“診所”“研究中心”。”（卷81P81）

根據(jù)張某甲2019年9月18日訊問筆錄：“不允許用“醫(yī)生”“專家”“咨詢”和“診療”，業(yè)務(wù)員只能用“咨詢”，醫(yī)生才能用“診療”。（卷6P30-34）

根據(jù)張某乙訊問筆錄：“公司有明文規(guī)定，跟治療、康復(fù)、完全、根治、醫(yī)生等等有關(guān)的詞都不能用，公司有專業(yè)的質(zhì)檢檢察，發(fā)現(xiàn)者給與罰款20到50元，上不封頂，違規(guī)太多的就給與勸退。”（卷39P140）

同時(shí)，本案被害人陳述亦能與上述證據(jù)相互印證：

樓某某2019年8月9日詢問筆錄：“買過一次，2680元，對(duì)方自稱譚老師，做血糖調(diào)理的，后改自稱為汪老師……對(duì)方跟我說糖尿病的情況，他說的情況跟我去醫(yī)院查看的情況差不多，沒有人診治我……有效果，用了之后輕松很多。（卷7P7）

呂某某2019年8月13日詢問筆錄：“沒有自稱什么身份，沒有自稱什么醫(yī)院，沒有診治，只問我血糖多高。”（卷7PP59-63）

朱某某2019年8月22日詢問筆錄：“對(duì)方?jīng)]有介紹藥品療效，是我自己想嘗試一下才購買的。”（卷7P144-147）

尚某某2019年10月12日詢問筆錄：“對(duì)方自稱保健品公司的業(yè)務(wù)員，沒有診治。”（卷9P19-21）

明某某2019年8月15日詢問筆錄：“我主動(dòng)加對(duì)方微信的，對(duì)方?jīng)]有表明什么身份，只問我有沒有什么需要調(diào)理改善的……我認(rèn)為對(duì)方是做微商的……對(duì)方?jīng)]給我診治。”（卷9P27-31）

此外，根據(jù)本案中“被害人”提交給辦案機(jī)關(guān)的微信聊天截圖等實(shí)物證據(jù)材料，也沒有體現(xiàn)出業(yè)務(wù)員存在冒充專家、醫(yī)生身份、虛假承諾的信息，本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明業(yè)務(wù)員以“食品、保健品”等充當(dāng)藥品進(jìn)行銷售，該項(xiàng)指控事實(shí)不清、證據(jù)不足。

再次，根據(jù)宋某某、盧某某、陳某某、時(shí)某某、顧某某等涉案人員的供述，以及業(yè)務(wù)員與客戶的聊天記錄（卷67-71）等大量證據(jù)材料證明，業(yè)務(wù)員在推銷保健品過程中只說產(chǎn)品具有“輔助”“調(diào)理”“改善”“平衡”作用，并沒有承諾能治療、治愈、根治疾病。

盧某某2019年7月22日訊問筆錄：“如果員工冒充醫(yī)生，講根治，會(huì)罰款，一百元起步。”（卷3P160），

陳某某2019年7月11日訊問筆錄：“我們以前和律師咨詢過，律師說不能將保健品說成藥品，夸大功效，不能說成能治病，不能自稱醫(yī)生專家，不然就違法了。”（卷4P46）

汪某某第三次訊問筆錄：“跟客戶溝通說‘治療’之類的話，公司扣20-50元，時(shí)某某不定時(shí)檢查我們的手機(jī)。”（卷28P60）

由此可見，無論是涉案公司的內(nèi)部規(guī)章制度，還是涉案人員對(duì)業(yè)務(wù)員日常行為的監(jiān)管、處罰，均能反映《起訴書》認(rèn)定涉案人員銷售保健品的過程中，對(duì)消費(fèi)者進(jìn)行虛假承諾的指控事實(shí)不清、證據(jù)不足。

最后，通過夸大宣傳的方式在網(wǎng)上推送成功案例、向客戶推銷保健品的行為，不能等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為。

就詐騙罪指控而言，成立詐騙罪，要求行為人必須使用“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙手段，使對(duì)方產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，但并非所有的欺騙行為皆屬于詐騙罪的實(shí)行行為，應(yīng)達(dá)到足以使對(duì)方產(chǎn)生“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”并基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)物的程度。

本案中，W集團(tuán)及其旗下公司網(wǎng)上推送成功案例中有真實(shí)的成功案例（卷3P128）；本案提到的保健品大多經(jīng)過權(quán)威中心檢驗(yàn)，符合國家保健食品安全標(biāo)準(zhǔn)，具有一定的保健功能；業(yè)務(wù)員也沒有承諾產(chǎn)品能治療、治愈、根治疾病等效果。

本案即便存在夸大宣傳，也是在一般商業(yè)慣例許可或者社會(huì)容忍范圍內(nèi)對(duì)保健品作夸張性介紹，而交易本身還有討價(jià)還價(jià)的余地，不能等同于詐騙罪中的欺詐行為，不需要?jiǎng)佑眯谭▉磉M(jìn)行規(guī)制。

對(duì)保健品的功能進(jìn)行適當(dāng)?shù)目浯笫浅Ｓ玫膹V告手段，夸大宣傳與虛假宣傳的本質(zhì)區(qū)別：一方面夸大宣傳是“從小到大”的過程，而虛假宣傳是“從無到有”的過程，夸大宣傳并沒有“虛構(gòu)”出產(chǎn)品新的功能，只是在產(chǎn)品功能可實(shí)現(xiàn)的程度上進(jìn)行夸大；另一方面消費(fèi)者基于社會(huì)常識(shí)，能夠認(rèn)知到這是銷售者的宣傳手段，并沒有形成“錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”。在涉案保健品是合格產(chǎn)品、涉案公司有保健品銷售資質(zhì)的前提下，即使存在夸大宣傳，也不應(yīng)等同于虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的詐騙行為。

四、本案證據(jù)證明W集團(tuán)及其旗下公司在銷售保健品的過程中,存在大量退貨、退款的事實(shí)，該事實(shí)能夠證明涉案人員不具有非法占有目的，本案不能將涉案人員經(jīng)營獲利的目的，等同于非法占有目的

首先，《起訴書》以本案涉案人員“將產(chǎn)品數(shù)倍價(jià)格賣給患者”為由，認(rèn)定涉案人員主觀上存在非法占有的目的事實(shí)不清、證據(jù)不足。

根據(jù)宋某某2019年7月13日訊問筆錄：“大部分產(chǎn)品的進(jìn)價(jià)一般是售價(jià)的20%或30%。”

由此可見，本案中保健品的銷售價(jià)是成本價(jià)的3倍到5倍。同時(shí)，根據(jù)宋某某筆錄W集團(tuán)僅廣告費(fèi)就占總銷售額的60%左右，有時(shí)一個(gè)月的廣告費(fèi)就達(dá)兩三百萬元；人工開支約占總銷售額的10%；產(chǎn)品的倉儲(chǔ)、采購費(fèi)等加起來約占總銷售額的20%，其利潤只占總銷售額的5%-10%，屬于微利。

據(jù)此，我們可以得知：

1.保健品的售價(jià)高并不等于利潤高，中間還存在大量的成本；

2.如果以售價(jià)高作為非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則中國的醫(yī)藥行業(yè)、化妝品行業(yè)、房地產(chǎn)行業(yè)是否都具有非法占有目的？

3.售價(jià)高低是屬于市場調(diào)節(jié)的范疇，如果認(rèn)為售價(jià)高，消費(fèi)者完全可以不去購買，以售價(jià)高即認(rèn)定涉案人員具有非法占有目的，無論在邏輯上還是在法律上都是不能成立的。辦案機(jī)關(guān)不能將“產(chǎn)品數(shù)倍價(jià)格賣給患者”片面地認(rèn)定為“具有非法占有之目的”，不能將“營利”的目的等同于詐騙犯罪的非法占有之目的。

其次，W集團(tuán)旗下公司存在大量退貨、退款的事實(shí)，證明宋某某等人主觀上不具有非法占有目的。

本案現(xiàn)有證據(jù)證明，W集團(tuán)旗下公司設(shè)立了復(fù)購部，專門處理客戶退貨退款事宜。

根據(jù)陳某某2019年7月11日訊問筆錄：“有退貨的，患者感覺沒療效找我們退貨的話，郵費(fèi)由我們公司自己承擔(dān)。”（卷46P9）

王某2019年7月22日訊問筆錄：“我共銷售了53萬元產(chǎn)品，退貨比例20％左右”（卷6P133）

汪某某訊問筆錄：“基本每個(gè)月都有退貨或拒收的。”（卷28P59）

此外，本案大量實(shí)物證據(jù)證明，W集團(tuán)旗下公司存在大量退貨、退款的事實(shí)（詳見卷77、卷78、卷79：2018年、2019年銷售訂單拒收、退單記錄；卷80：J員工2018年、2019年退單統(tǒng)計(jì)表；卷81、卷82、卷83、卷84：2018年、2019年銷售記錄簽收、退回明細(xì)表等等）。

上述被告人供述與辯解等言詞證據(jù)與在案的實(shí)物證據(jù)相互印證，證明涉案公司存在大量退貨、退款的事實(shí)。因此，涉案公司在消費(fèi)者對(duì)產(chǎn)品有異議或者產(chǎn)生退貨意愿時(shí)，均會(huì)按照正常退款程序予以退款并承擔(dān)郵費(fèi)，涉案人員主觀上不具有非法占有目的。

五、退一步說，本案即使認(rèn)定構(gòu)成犯罪，全國已有類似案例將該類行為認(rèn)定為虛假廣告罪等罪名，并未以詐騙罪進(jìn)行定罪處罰，可作為本案審判之參考

1.李某某等被控詐騙罪一案，（2018）遼1322刑初174號(hào)刑事判決書（虛假廣告罪）

裁判要旨：被告人李某某先后成立了朝陽市建平縣博x鑫x生物科技有限公司等公司銷售保健品，經(jīng)查，被告人李某某等人銷售的瑪咖牡蠣產(chǎn)品等系食品，不屬于藥品，不具有增強(qiáng)男性性功能等功效。被告人李某某明知瑪咖牡蠣產(chǎn)品不具治療功效仍發(fā)布網(wǎng)絡(luò)廣告對(duì)產(chǎn)品作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重，以虛假廣告罪論處。

2.蘇某、李某等人被控非法經(jīng)營罪一案一審判決書，（2014）南法刑初字第164號(hào)（非法經(jīng)營罪）

裁判要旨：以虛假宣傳、非法診療等手段銷售食品、化妝品，法院判決成立非法經(jīng)營罪，對(duì)于第一被告人做出有期徒刑三年，緩刑四年的輕罪判決結(jié)果。

六、退一步說，本案即使認(rèn)定涉案人員構(gòu)成犯罪，根據(jù)陳某某實(shí)際參與的行為，也不應(yīng)認(rèn)定為主犯

首先，《起訴書》指控陳某某參與了涉案公司財(cái)務(wù)部門的部分匯總工作，但并未認(rèn)定其參與公司具體的經(jīng)營、銷售行為，其在接受訊問的過程中，均如實(shí)陳述，對(duì)公司具體的經(jīng)營行為不清楚。

因此，即使按照《起訴書》的邏輯指控陳某某成立犯罪，財(cái)務(wù)部門中機(jī)械性的匯總工作，相對(duì)于銷售行為來說，具有明顯的次要性和可替代性。

其次，陳某某參與的部分財(cái)務(wù)匯總工作，明顯體現(xiàn)不出對(duì)公司的決策權(quán)、決定權(quán)。結(jié)合盧某某、張某某、莫某某等人的當(dāng)庭陳述，張某某、莫某某是在員工工資、推廣費(fèi)、場地費(fèi)這些費(fèi)用已經(jīng)支出后，才會(huì)對(duì)收支情況進(jìn)行匯總，并將匯總材料交給陳某某，此時(shí)，這些費(fèi)用已經(jīng)發(fā)生，并不需要陳某某的同意或者簽字確認(rèn)才能支出，陳某某拿到的僅僅是一張支出費(fèi)用后的匯總表。

而陳某某后續(xù)也沒有任何實(shí)質(zhì)性的財(cái)務(wù)工作內(nèi)容，其要做的，就是將相關(guān)材料交給宋某某，陳某某實(shí)際上承擔(dān)的就是一個(gè)轉(zhuǎn)交材料的角色。

至于法庭調(diào)查階段提出疑問的，為什么陳某某不是公司員工，宋某某卻要指示財(cái)務(wù)人員將相關(guān)報(bào)表以及財(cái)務(wù)匯總情況交給陳某某，陳某某在法庭階段過程中，也已經(jīng)詳細(xì)解釋了其中的原因。

法庭調(diào)查階段的第二個(gè)疑問，是關(guān)于陳某某持有的銀行賬戶中款項(xiàng)的問題，辯護(hù)人認(rèn)為，因?yàn)榉蚱揸P(guān)系及家庭原因，宋某某授意公司將部分收益打到陳某某賬戶上，這實(shí)際上是宋某某對(duì)公司款項(xiàng)的處分行為。本案對(duì)陳某某的定性，核心應(yīng)當(dāng)依據(jù)陳某某在公司做了哪些事情、參與哪些行為進(jìn)行判斷，不能僅依據(jù)公司款項(xiàng)打到陳某某賬戶上，就認(rèn)定其是主犯。

本案如果陳某某與宋某某不是夫妻關(guān)系，則陳某某與案件并無實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)。但是現(xiàn)在卻因?yàn)榉蚱揸P(guān)系，以及實(shí)質(zhì)上并不存在的“財(cái)務(wù)總監(jiān)”的稱謂，一躍超過負(fù)責(zé)公司運(yùn)營的“經(jīng)理”，與宋某某并列主犯，這樣的認(rèn)定明顯不當(dāng)。

對(duì)于涉保健品案件中公司財(cái)務(wù)、財(cái)務(wù)主管被依法認(rèn)定為從犯，可參考以下案例：

1.楊某甲、楊某乙被控詐騙罪一案二審刑事判決書，（2016）魯17刑終469號(hào)

經(jīng)二審審理查明：上訴人楊某甲于2012年10月9日成立“領(lǐng)能貿(mào)易有限公司”，楊某甲擔(dān)任公司法人代表；上訴人楊某乙負(fù)責(zé)公司網(wǎng)站、產(chǎn)品推廣以及公司銀行卡轉(zhuǎn)賬；上訴人萬某某擔(dān)任該公司財(cái)務(wù)人員，負(fù)責(zé)公司進(jìn)貨、賬目管理、計(jì)算員工提成；

本院認(rèn)為：上訴人萬某某、姜某某、李某某、代某某、張某某、余光輝、原審被告人陳劍在共同犯罪中起次要、輔助作用，是從犯，應(yīng)依法從輕或者減輕處罰。

2.聶某某、張某某被控詐騙罪一案二審刑事裁定書，（2019）豫17刑終376號(hào)

原判認(rèn)定：2017年11月份，喬某、王某（均另案處理）共同出資設(shè)立“CY健康信息咨詢有限公司”，租用西安市高新區(qū)科技二路65號(hào)作為公司的主要運(yùn)營場所，并將公司財(cái)務(wù)部設(shè)置于西安市高新區(qū)清華科技園D座，公司下設(shè)銷售部、人事部、培訓(xùn)部、物流部、財(cái)務(wù)部等部門。被告人聶某某擔(dān)任總經(jīng)理，負(fù)責(zé)公司的運(yùn)營管理；被告人張某某任銷售部部長，負(fù)責(zé)組織、指揮銷售人員從事詐騙活動(dòng)；被告人李某任人事部人事經(jīng)理，負(fù)責(zé)招聘人員和日常考勤；被告人付鵬任培訓(xùn)部負(fù)責(zé)人，被告人葉某任培訓(xùn)主管，被告人周某某任培訓(xùn)講師，負(fù)責(zé)培訓(xùn)詐騙技能；被告人喬某某任物流部物流主管，被告人孫某某任物流專員，負(fù)責(zé)核實(shí)被害人的訂貨信息并聯(lián)系發(fā)貨；被告人黃某某任財(cái)務(wù)部財(cái)務(wù)主管，負(fù)責(zé)財(cái)務(wù)管理。

法院認(rèn)為：聶某某、張某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；喬某某、黃某某、孫某某、張某、李某、周某某、屈某某、葉某、付某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。

3.莫某某、李某被控詐騙罪一案二審刑事判決書，（2018）粵18刑終252號(hào)

原判認(rèn)定：被告人莫某某為了獲取非法利益，于2015年6月、11月分別成立了J生物科技有限公司、B生物科技有限公司（兩間公司經(jīng)營范圍均為科技推廣應(yīng)用服務(wù)），先后租賃辦公場所、倉庫，同時(shí)購置電腦、手機(jī)、電話機(jī)、“Y3系統(tǒng)”等軟硬件設(shè)備和注冊(cè)了一批微信賬號(hào)作為作案工具，并將“劇本”、“術(shù)語”放在每臺(tái)電腦的文件夾里備用，先后糾集了被告人李某、陳某某、沈某某、鄧某某等人加入公司，其中被告人李某擔(dān)任二線回訪組組長；被告人陳某某自2016年9月起擔(dān)任清遠(yuǎn)一線話務(wù)組代理組長；被告人沈某某擔(dān)任公司的財(cái)務(wù)，并協(xié)助被告人莫某某派單給二線業(yè)務(wù)員，同時(shí)也偶爾充當(dāng)一線微信聯(lián)系人員；被告人鄧某某擔(dān)任倉庫管理及發(fā)貨。

本院認(rèn)為：上訴人莫某某、李某、陳某某、吳某某、何某、陳某某、劉某某、李某某、莫某甲、鄧某某、柏某某、付某、梁某某、徐某、鄧某某、邱某某、莫某乙、丘某某、付某、鄒某某、李某、張某、沈某某、柏某某、陳某某，原審被告人鄧某某、黃某、溫某某、付某、李某、莫某某、李某以非法占有為目的，共同采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法詐騙他人財(cái)物，數(shù)額特別巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪。本案上訴人莫建鋒等人為共同實(shí)施詐騙犯罪而組成較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán)。上訴人莫某某是首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。上訴人李某、陳某某是主犯，按照其所參與、組織及指揮的全部犯罪處罰。上訴人吳某某、何某、陳某某、劉某某、李某某、莫某甲、鄧某某、柏某某、付某、梁某某、徐某、鄧某某、邱某某、莫某乙、丘某某、付某、鄒某某、李某、張某、沈某某、柏某某、陳某某，原審被告人鄧某某、黃某、溫某某、付某、李某、莫某某、李某是從犯，分別予以減輕或從輕處罰。

綜上所述，《起訴書》指控陳某某構(gòu)成詐騙罪事實(shí)不清、證據(jù)不足，以主犯身份對(duì)陳某某進(jìn)行定性系法律適用錯(cuò)誤，懇請(qǐng)貴院依法作出公正判罰。

此致

S縣人民法院

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

金翰明 律師

2021年6月20日