作者：金翰明律師，詐騙犯罪案件辯護(hù)律師、廣強(qiáng)律師事務(wù)所詐騙犯罪辯護(hù)與研究中心秘書長(zhǎng)

2019年12月30日，接到法院電話通知，書記員告知8月份開庭審理的套路貸案件判決下來(lái)了。

我問(wèn)書記員結(jié)果怎樣？

他說(shuō)拿掉了詐騙罪、敲詐勒索罪，判了尋釁滋事罪。

我腦子里閃過(guò)的第一個(gè)念頭是：法院真敢判！

套路貸案件的辯護(hù)難度，不用多說(shuō)。

介入這個(gè)案件時(shí)，已經(jīng)是一審階段，當(dāng)事人還有另一名辯護(hù)人，他和當(dāng)事人說(shuō)法院不可能給你拿掉詐騙罪，只有認(rèn)罪認(rèn)罰才能輕判。

之前和一個(gè)咨詢的當(dāng)事人討論過(guò)這類案件的辯護(hù)，他說(shuō)他的律師已經(jīng)確認(rèn)，套路貸案件根本沒(méi)有辯護(hù)空間，尤其是司法解釋出臺(tái)之后，不用辯護(hù)了。

這段時(shí)間我一直考慮要盡快將判決結(jié)果和辯護(hù)意見撰寫成文，但因?yàn)槊τ诔霾畈坏瞄e，總算在年前排上了，為的是給同類案件的辯護(hù)提供參考，讓被錯(cuò)誤定性為套路貸、錯(cuò)誤認(rèn)定詐騙罪的當(dāng)事人，包括他們的辯護(hù)律師，重拾希望。

接受委托

3月中旬的一個(gè)周末，家屬電話過(guò)來(lái)咨詢案件，說(shuō)是看了我在網(wǎng)上發(fā)表的套路貸案件的辯護(hù)文章，覺(jué)得很有道理，想讓我介入其親屬的案件，幾分鐘簡(jiǎn)單了解案情后，約家屬律所面談，家屬次日從福建到廣州。

說(shuō)的

了解案情，是一個(gè)線上的套路貸案件，利用App放貸，借1000到手700，7天之內(nèi)再還1000；借1500到手1050；借2520到手1750等，逾期按天算利息，逾期前會(huì)短信、電話提示還款，逾期后會(huì)有電話、微信催收，《起訴書》認(rèn)定構(gòu)成詐騙罪、敲詐勒索罪，同時(shí)認(rèn)定為惡勢(shì)力犯罪，當(dāng)事人排在《起訴書》中第一被告人，被指控為惡勢(shì)力集團(tuán)首要分子。

我告知家屬，這個(gè)案件確實(shí)存在砍頭息，但砍頭息不等于詐騙罪，這類案件能否定詐騙罪的關(guān)鍵，是出借人到底有沒(méi)有騙借款人、借款人有沒(méi)有被騙，核心事實(shí)是借款人在簽訂借條時(shí)，對(duì)于能夠到手多少錢、存在砍頭息、借款周期、還款日期、到期要還多少錢、逾期責(zé)任等事實(shí)是否都是清楚的。如果借款人對(duì)這些事實(shí)都是明知的，出借人也沒(méi)有惡意壘高債權(quán)債務(wù)、惡意制造違約，那么這就是雙方自愿達(dá)成的協(xié)議，即使是高利貸、合同條款對(duì)借款人不公平，但不是詐騙。

和家屬說(shuō)明，這個(gè)案子的辯護(hù)難度也是有的，一方面是打擊套路貸的整體趨勢(shì)，而且一旦認(rèn)定為惡勢(shì)力，明顯是想重判。

第一次會(huì)見

接受委托后去往山西會(huì)見當(dāng)事人，小黑屋一樣的會(huì)見室和當(dāng)事人第一次見面，當(dāng)事人的核心意思是：我們做這個(gè)生意，根本沒(méi)想過(guò)要去騙人，現(xiàn)在說(shuō)我們是詐騙罪、敲詐勒索罪，而且還定了涉惡，這個(gè)結(jié)果確實(shí)難以承受。電話、短信催收這一塊確實(shí)有點(diǎn)過(guò)，定我們罪也就認(rèn)了，但是說(shuō)我們?cè)p騙確實(shí)是冤枉，雙方說(shuō)得清清楚楚，客戶自己愿意借，怎么就是詐騙了呢？而且很多客戶借了錢之后連本金都沒(méi)有還，這個(gè)又怎么說(shuō)？

還是從頭到尾給當(dāng)事人分析案件的整體辯護(hù)思路，也同樣提示難點(diǎn)，指導(dǎo)當(dāng)事人自己如何應(yīng)對(duì)，也告知他我后續(xù)的工作安排。

最終和當(dāng)事人意見統(tǒng)一，確定整體的辯護(hù)思路，一定要打詐騙罪無(wú)罪，詐騙罪一旦定了必然是重判，另外爭(zhēng)取拿掉涉惡定性等情節(jié)、爭(zhēng)取自首情節(jié)，即使最終定了罪也要爭(zhēng)取輕判。

我和當(dāng)事人說(shuō)，這個(gè)案件的具體辯護(hù)意見需要閱了卷之后才能最終確定，下一次來(lái)會(huì)見時(shí)會(huì)帶上一審辯護(hù)詞、質(zhì)證意見、發(fā)問(wèn)提綱、庭審流程等相關(guān)開庭文書，再來(lái)與他具體溝通。

當(dāng)日會(huì)見溝通后，次日到法院閱卷。

庭前準(zhǔn)備

因?yàn)橹虚g也有其他的案件要處理，這個(gè)案件的庭前準(zhǔn)備前后花了近一個(gè)月，前后兩遍閱卷之后，更加確定了案件的辯護(hù)思路。

比較有利的發(fā)現(xiàn)是，這個(gè)案件的實(shí)物證據(jù)材料能夠證明當(dāng)事人不構(gòu)成詐騙罪，公安機(jī)關(guān)搜集了大量的涉案人員與客戶的微信聊天記錄，目的是想證明本案存在詐騙行為，以及確定最終的詐騙金額。但是通過(guò)仔細(xì)查閱、核對(duì)、比對(duì)前后幾百?gòu)埥貓D的微信聊天記錄，發(fā)現(xiàn)其中部分證據(jù)能夠證明涉案人員明確告知了客戶，借1000到手700，7天后還1000，逾期會(huì)有催收且會(huì)按天收取逾期利息。

實(shí)物證據(jù)剛好能夠與我之前和當(dāng)事人溝通的辯護(hù)思路契合，能夠使得辯護(hù)意見更有說(shuō)服力。

準(zhǔn)備好一審辯護(hù)詞、質(zhì)證意見、舉證意見、發(fā)問(wèn)提綱等辯護(hù)文書，并與當(dāng)事人充分溝通后，庭前準(zhǔn)備基本完成。

庭前會(huì)議

接到法院電話通知，6月19日這個(gè)案件開庭前會(huì)議，之后案件會(huì)退回補(bǔ)充偵查，庭前會(huì)議的目的是要聽取公訴人、辯護(hù)律師對(duì)案件證據(jù)方面的意見。說(shuō)白了，對(duì)證據(jù)有意見在庭前會(huì)議一起提，后面補(bǔ)偵時(shí)一并解決，防止律師庭審時(shí)再提收集、調(diào)取證據(jù)申請(qǐng)，影響庭審效率。

當(dāng)天上午我是第一個(gè)到法院見到法官，早到的好處，是可以和法官溝通案情、交流辯護(hù)意見。法官很坦誠(chéng)，說(shuō)這個(gè)案件證據(jù)中有大量的電子數(shù)據(jù)，之前審理這樣的案件不多，提前溝通、聽取意見，防止庭審時(shí)對(duì)證據(jù)爭(zhēng)議大，法官問(wèn)我對(duì)這個(gè)案件有什么看法。

我告訴法官這個(gè)案件我是做詐騙罪無(wú)罪、敲詐勒索罪罪輕辯護(hù)（本案若定敲詐勒索罪，量刑會(huì)更輕于尋釁滋事罪）。

這個(gè)案件的庭前會(huì)議針對(duì)程序性問(wèn)題，辯護(hù)律師的發(fā)言極少，都是回歸到證據(jù)問(wèn)題以及案件的定性，多位律師均提出本案認(rèn)定詐騙罪存在重大爭(zhēng)議。其實(shí)很多時(shí)候大家也都是功利主義，法官不打斷，我們也不想糾結(jié)于程序問(wèn)題，都撲到了定性的辯護(hù)上。

針對(duì)本案的證據(jù)情況，以及退回補(bǔ)偵的意見，我作為第一被告人的辯護(hù)律師首先發(fā)言，主要內(nèi)容為以下三點(diǎn)：

1.本案中涉案人員通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)放高利貸的過(guò)程中，沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，在案大量微信聊天記錄等實(shí)物證據(jù)材料，以及被告人供述、被害人陳述等言詞證據(jù)材料相互印證，能夠證明借款人對(duì)于存在“砍頭息”的情況，以及能夠?qū)嶋H取得多少款項(xiàng)、承擔(dān)多少利息、逾期利息、借款周期、續(xù)期費(fèi)用等事實(shí)都是明知的，沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而支付高額利息，柯某某等人依法不構(gòu)成詐騙罪。

2.《起訴書》指控的詐騙數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足

3.辯護(hù)人將本案能夠證明涉案人員不構(gòu)成詐騙罪的微信聊天記錄進(jìn)行了整合，作為證據(jù)單獨(dú)向法庭出示。

庭審過(guò)程

案件經(jīng)退偵后于8月份正式開庭，期間又再次會(huì)見當(dāng)事人，庭審共兩天，針對(duì)發(fā)問(wèn)、質(zhì)證（舉證）、辯論逐步展開。

針對(duì)發(fā)問(wèn)環(huán)節(jié)，會(huì)見時(shí)已經(jīng)和當(dāng)事人充分溝通，包括預(yù)測(cè)公訴人、法官對(duì)當(dāng)事人發(fā)問(wèn)的問(wèn)題，以及我會(huì)向當(dāng)事人發(fā)問(wèn)的問(wèn)題，當(dāng)然律師的預(yù)測(cè)不可能面面俱到，也反復(fù)和當(dāng)事人強(qiáng)調(diào)應(yīng)對(duì)發(fā)問(wèn)要牢記的中心思想。

質(zhì)證環(huán)節(jié)仍是要求當(dāng)事人針對(duì)事實(shí)部分發(fā)表質(zhì)證意見，辯護(hù)人針對(duì)法律問(wèn)題發(fā)表意見（證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性）。

隨后將辯護(hù)人庭前整合的能夠證明當(dāng)事人不構(gòu)成詐騙罪的微信聊天記錄再次以舉證的方式向法庭出示。

法庭辯論環(huán)節(jié)是本案的重點(diǎn)，因本案的關(guān)鍵問(wèn)題并非是事實(shí)，而是法律定性。

公訴人揪住司法解釋進(jìn)行入罪，反復(fù)提到本案存在砍頭息、虛假銀行流水、虛高債權(quán)債務(wù)，因此是典型的套路貸，應(yīng)成立詐騙罪，同時(shí)因軟暴力催收構(gòu)成敲詐勒索罪，成立惡勢(shì)力集團(tuán)。其后公訴人提出本案的建議量刑：兩罪并罰后對(duì)當(dāng)事人的建議量刑超過(guò)10年。

針對(duì)上述問(wèn)題，辯護(hù)人提出本案核心事實(shí)就是一個(gè)砍頭息，無(wú)論是所謂虛假銀行流水（因砍頭息轉(zhuǎn)回的300元），以及虛高債權(quán)債務(wù)，其實(shí)質(zhì)就是一個(gè)收取砍頭息的問(wèn)題。

公訴人提出套路貸案件不需要滿足司法解釋規(guī)定的全部五個(gè)特征，只要滿足部分特征就可以構(gòu)成詐騙罪。

辯護(hù)人提出司法解釋的目的，是為了司法實(shí)務(wù)更為精準(zhǔn)識(shí)別真正的套路貸，如果滿足全部五個(gè)特征，往往會(huì)構(gòu)成套路貸犯罪、成立詐騙罪；但是在滿足部分幾個(gè)特征的情況下，到底是否成立詐騙罪，其核心仍是要根據(jù)詐騙罪的構(gòu)成要件進(jìn)行判斷，不能跳出犯罪構(gòu)成要件，而根據(jù)套路貸這樣一個(gè)概念性的詞匯，對(duì)涉案人員進(jìn)行入罪，本案的核心問(wèn)題仍然是涉案人員有沒(méi)有騙借款人，借款人有沒(méi)有被騙。

的

庭審細(xì)節(jié)，不一一詳述了。

一審判決

這個(gè)案件8月份開完庭，一直到12月30日才判下來(lái)，期間辯護(hù)人多次聯(lián)系法官，法院均告知本案要向上級(jí)人民法院請(qǐng)示，之后才能出判決。

這也說(shuō)明這個(gè)案件一旦判下來(lái)，基本確定不用上訴，即使檢察院抗訴也無(wú)濟(jì)于事，一審判決已經(jīng)是中院的意思了，二審也跳不出這個(gè)結(jié)果。

最終一審判決拿掉詐騙罪、敲詐勒索罪，判了尋釁滋事罪，當(dāng)事人雖仍排在第一被告人的位置，但因?yàn)槌闪⒆允祝辛巳晔畟€(gè)月，在四名主犯中量刑最輕。

總結(jié)

這個(gè)案件辯護(hù)的最大收獲，是打掉了詐騙罪的定性，也打破了套路貸案件定性無(wú)法辯護(hù)的錯(cuò)誤思維，對(duì)于套路貸案件的司法實(shí)務(wù)有比較重要的意義，證明法律上能夠站得住腳的事實(shí)，在司法實(shí)務(wù)中也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

附張某被控詐騙罪、敲詐勒索罪一案一審辯護(hù)詞

某某人民法院暨本案合議庭：

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所依法接受張某某及其親屬的委托，指派金翰明律師擔(dān)任張某某被控詐騙罪、敲詐勒索罪一案一審階段的辯護(hù)人。根據(jù)《刑事訴訟法》第三十五條之規(guī)定，為忠實(shí)履行辯護(hù)人職責(zé)和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，辯護(hù)人詳細(xì)查閱了本案的《起訴書》以及全部的案卷材料，并通過(guò)會(huì)見張某某，聽取了其對(duì)本案的意見后。

辯護(hù)人認(rèn)為，本案中涉案人員通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借款、收款的過(guò)程中，沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，借款人主觀上亦沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，張某某等人依法不構(gòu)成詐騙罪；

退一步說(shuō)，即使辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定張某某成立犯罪，根據(jù)偵查機(jī)關(guān)出具的《到案經(jīng)過(guò)》以及法庭查明的案件事實(shí)，張某某在7月3日晚上主動(dòng)到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)、配合辦案機(jī)關(guān)調(diào)查，系主動(dòng)投案，且其投案后能夠如實(shí)陳述案件事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首，懇請(qǐng)法院依法對(duì)張某某減輕處罰。

辯護(hù)人的辯護(hù)觀點(diǎn)如下：

第一，涉案人員通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向借款人出借款項(xiàng)、收款過(guò)程中，即使存在“砍頭息”以及約定過(guò)高利息的情況，但在放款之前已經(jīng)告知借款人實(shí)際可以取得多少款項(xiàng)、還款數(shù)額、還款周期，在此情況下應(yīng)認(rèn)定雙方對(duì)于借款與還款的數(shù)額達(dá)成合意，即使利息過(guò)高也應(yīng)當(dāng)受民事法律規(guī)范的調(diào)整，涉案人員亦是按照事先約定收回款項(xiàng)，根本沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。

第二，借款人對(duì)于存在“砍頭息”的情況、能夠?qū)嶋H取得多少款項(xiàng)、承擔(dān)多少利息和逾期利息、借款周期、續(xù)期費(fèi)用等事實(shí)都是明知的，沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)而支付高額利息，張某某等人依法不構(gòu)成詐騙罪。

《起訴書》錯(cuò)誤的將雙方事先約定的“砍頭息”、因砍頭息而在雙方知情的情況下形成所謂的“虛假的銀行流水”、超出民事法律規(guī)范保護(hù)范圍的過(guò)高利息、逾期利息等同于詐騙罪構(gòu)成要件中的欺騙行為，屬于法律適用錯(cuò)誤。

第三，類似高利貸模式的案件，全國(guó)其他地區(qū)的辦案機(jī)關(guān)并未認(rèn)定成立詐騙罪，可以作為本案審判時(shí)的參考。

第四，本案《起訴書》認(rèn)定的涉案數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足。

第五，退一步說(shuō)，即使辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定張某某成立犯罪，根據(jù)偵查機(jī)關(guān)出具的《到案經(jīng)過(guò)》以及法庭查明的案件事實(shí)，張某某在7月3日晚上主動(dòng)到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，其歸案具有自動(dòng)性，應(yīng)認(rèn)定為主動(dòng)投案，且其投案后能夠如實(shí)陳述案件事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首，懇請(qǐng)法院依法對(duì)張某某減輕處罰。

第六，本案屬于“單純?yōu)橹\取不法經(jīng)濟(jì)利益”而實(shí)施的行為，不應(yīng)認(rèn)定為“惡勢(shì)力”犯罪。

詳細(xì)辯護(hù)意見及理由如下：

一、涉案人員通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)向借款人出借款項(xiàng)、收款過(guò)程中，即使存在“砍頭息”以及約定過(guò)高利息的情況，但在放款之前已經(jīng)告知借款人實(shí)際可以取得多少款項(xiàng)、還款數(shù)額、還款周期，在此情況下，應(yīng)認(rèn)定雙方對(duì)于借款與還款的數(shù)額均已達(dá)成合意，即使約定利息過(guò)高也應(yīng)當(dāng)受民事法律規(guī)范的調(diào)整，涉案人員亦是按照事先約定收回款項(xiàng)，根本沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為。

根據(jù)“被害人”顏某某2018年5月2日的詢問(wèn)筆錄：“額度是對(duì)方定呢，利息是扣百分之三十，7天一期，到期還原來(lái)借的錢，我每次借的錢，到手就已經(jīng)把第一期的利息扣了，就得不到全款，7天以后就要還全款，不還就是續(xù)期，再出一期的利息，對(duì)方還說(shuō)如果到期沒(méi)有續(xù)期，也沒(méi)有還就要出逾期費(fèi)，第一天是300元錢，第二天是600元錢，往后每天就是前一天的錢數(shù)翻2倍的往上漲，直到還清款，但是我沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)逾期不還的情況。”（第3卷P4）

宋某某2018年7月18日詢問(wèn)筆錄：“我先從xb金服借了700元錢，打的欠條是1000元錢……對(duì)方也是一直給我打電話催還，后來(lái)我問(wèn)要還多少，對(duì)方說(shuō)還上1100元錢就行，我就用微信給gx金融轉(zhuǎn)了1100元過(guò)去，之后對(duì)方就沒(méi)再給我打過(guò)電話。（第3卷P49）

楊某2018年7月26日詢問(wèn)筆錄：“他放款的借條金額就是1950元，他先通過(guò)支付寶給我轉(zhuǎn)了900元，讓我緊接著轉(zhuǎn)給了林涌，然后又給我轉(zhuǎn)了1050元，所以雖然我的借條是1950元，實(shí)際到手只有1050元，3月26日我需要還給他1510元，然后他把借條消了。3月28日的時(shí)候，我直接生成了2600元的借條，他支付寶直接給我轉(zhuǎn)了1400元，4月3日、4月9目、4月15日、4月21日、4月27日、5月3日、5月9日、5月15日我先后8次分別通過(guò)微信給對(duì)方轉(zhuǎn)賬610元延長(zhǎng)借款期限，每次都是延長(zhǎng)6天，直到5月20目我給對(duì)方轉(zhuǎn)了2010元把借條消掉。”（你覺(jué)得魏某某、吳某某的借款利率是否過(guò)高？）肯定高嗎，當(dāng)時(shí)著急用錢，這里的錢放比較快，可是借上以后就套在里面了，以貸還貸，一直還不清了，到現(xiàn)在還欠著錢。”（第3卷P60）“（如果逾期未還款會(huì)怎么樣？）他們說(shuō)了，逾期會(huì)收取逾期費(fèi)。”（第3卷P61）

的

通過(guò)上述“被害人”陳述能夠獲悉，借款人在通過(guò)“今借到”等相關(guān)借貸平臺(tái)生成借條時(shí)，對(duì)于實(shí)際形成的借條金額（即應(yīng)還款數(shù)額）為1000元、1500元等，以及實(shí)際可以獲取的數(shù)額是扣除砍頭息之后對(duì)應(yīng)的700元、1050元（即“得不到全款”）等情況是明知的。同時(shí)涉案人員在放款之前對(duì)于還款期限、逾期需收取逾期費(fèi)或續(xù)期費(fèi)用等情況，都明確告知了借款人（“他們說(shuō)了，逾期會(huì)收取逾期費(fèi)”）。

同時(shí)，本案存在大量的實(shí)物證據(jù)材料（微信聊天記錄等）能夠證明，涉案平臺(tái)在向借款人出借款項(xiàng)時(shí)，均明確告知了借款人還款期限、逾期需支付逾期費(fèi)用，甚至連“逾期會(huì)有售后介入”的情況也予以告知。

因此，本案中涉案人員在放款過(guò)程中的確存在一定形式的“套路”，即放款時(shí)事先扣除百分之三十的利息，并且通過(guò)要求客戶直接將該款項(xiàng)轉(zhuǎn)回涉案平臺(tái)，實(shí)現(xiàn)“砍頭息”的效果。但是本案的現(xiàn)有證據(jù)能夠證明，上述形式上的“套路”不能替代雙方實(shí)際上對(duì)于可以取得多少款項(xiàng)、還款數(shù)額、還款周期、逾期利息等情況皆知情的事實(shí)，此種形式的“套路”實(shí)際上也不可能使借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

故本案在認(rèn)定涉案人員是否實(shí)施了“虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相”的欺騙行為時(shí)，不能僅依據(jù)形式上的高利貸行為及其附隨的“套路”進(jìn)行認(rèn)定，應(yīng)從涉案的“套路”是否可能會(huì)導(dǎo)致被害人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，并因此而支付款項(xiàng)的角度進(jìn)行評(píng)價(jià)。所以在雙方均知情的情況下，該等行為不可能導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不可能導(dǎo)致借款人基于“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”而支付款項(xiàng)的危害結(jié)果，因此本案中涉案人員沒(méi)有實(shí)施符合詐騙罪構(gòu)成要件的欺騙行為，依法不構(gòu)成詐騙罪。

二、借款人對(duì)于存在“砍頭息”的情況、能夠?qū)嶋H取得多少款項(xiàng)、承擔(dān)多少利息和逾期利息、借款周期、續(xù)期費(fèi)用等事實(shí)都是明知的，并沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，沒(méi)有基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，張某某等人依法不構(gòu)成詐騙罪。

對(duì)于民間借貸、高利貸案件是否成立套路貸犯罪，《人民法院報(bào)》2019年6月20日刊登的《<辦理“套路貸”刑事案件若干問(wèn)題的意見>》的理解與使用》，其指出：民間借貸的目的是為了獲取利息收益，借貸雙方都對(duì)實(shí)際借得的本金和將產(chǎn)生的利息有清醒認(rèn)識(shí)，出借人通常希望借款人能按時(shí)還本付息。在民間借貸中，雖然常會(huì)出現(xiàn)出借人從借款本金中預(yù)扣利息、收“砍頭費(fèi)”的現(xiàn)象，但在這種情況下，預(yù)扣的利息、收取的費(fèi)用是基于借貸雙方的約定，借款人對(duì)于扣除利息、收取費(fèi)用的金額也心知肚明，出借人后續(xù)亦不會(huì)實(shí)施故意制造違約、惡意壘高借款等行為。因此，區(qū)分“套路貸”和民間借貸，要根據(jù)案件事實(shí)和證據(jù)綜合評(píng)判，不能只關(guān)注某個(gè)因素、某個(gè)情節(jié)。

首先，根據(jù)范某某與池某某688（卷2P116）、周某某602（卷2P27）等人的微信聊天記錄：

由此可見，借款人在向涉案平臺(tái)借款時(shí)，對(duì)于“事先扣除百分之三十的利息”的情況是知情的，因此涉案平臺(tái)放高利貸時(shí)存在“砍頭息”，并沒(méi)有導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。換言之，借款人明知實(shí)際只能取得700元，但是7天借款到期時(shí)需要還款1000元，仍是同意借款并支付利息的。

其次，微信聊天記錄等證據(jù)能夠證明，涉案平臺(tái)在放款時(shí)已經(jīng)告知借款人逾期需要支付逾期利息并且有售后介入，而且涉案人員都是在借款人沒(méi)有按時(shí)還款時(shí)，才會(huì)要求借款人支付逾期利息、續(xù)期費(fèi)用。因此借款人對(duì)于逾期需要承擔(dān)的責(zé)任，根本沒(méi)有任何的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。換言之，即使在借款人借款將要到期、涉案人員進(jìn)行微信催還時(shí)，并且再次告知逾期將要支付的逾期利息時(shí)，借款人也完全可以按照約定及時(shí)歸還款項(xiàng)，但是借款人并沒(méi)有及時(shí)還款。

本案涉案人員與借款人之間微信聊天記錄的實(shí)物證據(jù)材料，是認(rèn)定涉案人員是否實(shí)施了欺騙行為，以及借款人到底有沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的關(guān)鍵證據(jù)材料。且根據(jù)證據(jù)的審查、認(rèn)定規(guī)則，實(shí)物證據(jù)的證明力一般要高于言詞證據(jù)，且是審查言詞證據(jù)真實(shí)性的重要依據(jù)。

因此辯護(hù)人整理了控方收集的證據(jù)材料中，能夠直接證明涉案人員已告知借款人可以取得多少款項(xiàng)、還款數(shù)額、借款周期、逾期責(zé)任等，證明本案詐騙罪不能成立的微信聊天記錄，并作為辯護(hù)詞附件提交至法院。

再次，本案中借款人為什么愿意支付砍頭息、逾期利息、續(xù)期費(fèi)用？原因并非是借款人“被騙”，而是基于雙方的事先約定或是為了再次向涉案平臺(tái)進(jìn)行借款

在認(rèn)定本案的罪名時(shí)，辦案機(jī)關(guān)可能會(huì)有疑問(wèn)，既然是高利貸，為什么借款人還要不斷還款？

根據(jù)本案的現(xiàn)有證據(jù)，借款人還款原因主要體現(xiàn)在如下兩點(diǎn)：

1.根據(jù)顏某某、宋某某等被害人陳述：“額度是對(duì)方定呢，利息是扣百分之三十，7天一期，到期還原來(lái)借的錢，我每次借的錢，到手就已經(jīng)把第一期的利息扣了，就得不到全款，7天以后就要還全款。

上述證據(jù)說(shuō)明，“被害人”為什么愿意支付高額利息，第一個(gè)原因是由于雙方的事先約定。即借款人事先就知道到期后的還款責(zé)任，因此即使雙方約定的利息超出民事法律規(guī)范保護(hù)的民間借貸的利息范圍，但也屬于雙方合意的結(jié)果。

2.根據(jù)楊某等“被害人”陳述可知，本案中部分借款人前后數(shù)次從涉案平臺(tái)借款、還款，且借款并非都是為了“借新還舊”。顏某某等人的陳述亦證明本案大量的借款人沒(méi)有出現(xiàn)逾期還款的情況，對(duì)于沒(méi)有逾期還款的借款人，涉案平臺(tái)也僅僅是收取百分之三十的利息。

因此，對(duì)于正常還款（甚至包括部分逾期并支付逾期利息的借款人），其并沒(méi)有認(rèn)為自己“被騙”，但是辦案機(jī)關(guān)卻將這些借款人支付的利息、逾期利息認(rèn)定為詐騙數(shù)額，這明顯不符合客觀事實(shí)。辯護(hù)人認(rèn)為，本案中部分借款人愿意支付“高額”利息的原因，是為了能夠再次從涉案平臺(tái)進(jìn)行借款。涉案平臺(tái)在放款時(shí)需要審核借款人的相關(guān)“資信”，亦能印證該等事實(shí)。

基于部分借款人在沒(méi)有被催收的情況下正常還款，一個(gè)完整的借款、還款流程就已經(jīng)完結(jié)。從民事法律規(guī)范的角度，百分之三十的利息中絕大部分甚至能夠受到保護(hù)，辦案機(jī)關(guān)將該等利息認(rèn)定為詐騙數(shù)額，明顯不符合法律規(guī)定。

《起訴書》錯(cuò)誤的將雙方事先約定的“砍頭息”、因砍頭息而在雙方知情的情況下形成所謂的“虛假的銀行流水”、超出民事法律規(guī)范保護(hù)的過(guò)高利息、逾期利息等同于詐騙罪構(gòu)成要件中的欺騙行為，屬于法律適用錯(cuò)誤。

經(jīng)過(guò)本案庭審，我們?cè)賮?lái)看《起訴書》的指控事實(shí)，《起訴書》使用了套路貸案件司法解釋中的“砍頭息”、“虛增債務(wù)”、“簽訂虛假借款協(xié)議”、“制造資金走賬流水”、“轉(zhuǎn)單平賬”這樣的表述，來(lái)證明涉案人員構(gòu)成詐騙罪。但是法庭調(diào)查階段已經(jīng)查明，本案明顯不存在轉(zhuǎn)單平賬的事實(shí)，對(duì)于砍頭息、虛增債務(wù)、制造資金走賬流水，其實(shí)可以概括為一個(gè)特征，就是收取了砍頭息。

無(wú)論是所謂的制造資金走賬流水、虛增債務(wù)，其目的都是為了實(shí)現(xiàn)砍頭息，在借款人實(shí)際到手700元的情況下，涉案公司通過(guò)砍頭息的方式收取300元利息，最終讓借款人還1000元，這就是本案的核心事實(shí)。所以本案的借貸事實(shí)并非是控辯雙方的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是法律定性問(wèn)題，即借貸雙方均心知肚明的情況下，收取砍頭息是否成立詐騙罪。

本案在對(duì)涉案行為進(jìn)行定性時(shí)，要明確兩點(diǎn)問(wèn)題：

第一，單純的高利貸雖然涉嫌違法，但并不構(gòu)成犯罪。

第二，本案在認(rèn)定涉案人員構(gòu)成什么罪名時(shí)，極容易出現(xiàn)錯(cuò)誤的入罪邏輯，即辦案機(jī)關(guān)先將整個(gè)案件定性為套路貸，再因?yàn)樘茁焚J的定性，得出涉案人員構(gòu)成詐騙罪的結(jié)論。

這無(wú)疑是脫離了刑法犯罪構(gòu)成要件理論，而依據(jù)套路貸這樣一個(gè)概念性的詞匯，對(duì)涉案人員進(jìn)行入罪。

辯護(hù)人認(rèn)為：對(duì)于任何被指控為“套路貸”的案件，在認(rèn)定詐騙罪時(shí)，必須嚴(yán)格依據(jù)詐騙罪構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。其核心是涉案人員到底有沒(méi)有實(shí)施，足以導(dǎo)致借款人產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的欺騙行為，以及借款人到底有沒(méi)有真的被“套路”。

何為套路？具體到本案，如果涉案人員對(duì)于借款人能拿到多少錢、借款周期、還款數(shù)額這些關(guān)鍵的事實(shí)，對(duì)借款人進(jìn)行欺騙，比如涉案人員出借給借款人700元，告知借款人7天后要還1000元，到期后卻通過(guò)虛假借條讓借款人還2000元，那我們可以說(shuō)這是詐騙。

但根據(jù)本案的現(xiàn)有證據(jù)，借款人在借款時(shí)很清楚能借到多少錢、要還多少錢、借款周期、逾期責(zé)任。事實(shí)上我們不應(yīng)看形式上的借條，而應(yīng)該看涉案人員與借款人具體約定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，涉案人員是和借款人約定了出借700元、7天后還1000，利息通過(guò)砍頭息的方式收取，這個(gè)過(guò)程中我們不能因?yàn)榻钘l上的出借金額與借款人實(shí)際到手金額不一致，就認(rèn)為是詐騙罪，否則司法實(shí)務(wù)中所有的陰陽(yáng)合同都要定性為詐騙罪。

從實(shí)質(zhì)層面分析，借款人明知道是借700還1000，涉案人員沒(méi)有欺騙行為、借款人也沒(méi)有被騙，本案不可能成立詐騙罪。

三、類似高利貸模式的案件，全國(guó)其他地區(qū)辦案機(jī)關(guān)并未認(rèn)定成立詐騙罪，可以作為本案審判時(shí)的參考

參考判例：肖某某、徐某某、向某某等被控敲詐勒索罪一案二審刑事裁定書，（2019）浙10刑終96號(hào)

陳某、張某、趙某被控敲詐勒索罪一審刑事判決書，（2018）浙1081刑初1708號(hào)

王某某、周某某、林某某被控敲詐勒索罪一案再審刑事判決書，（2019）浙1081刑再2號(hào)

上述判例中的高利貸模式與本案具有高度相似性，檢察機(jī)關(guān)在提起公訴時(shí)并未認(rèn)定涉案人員成立詐騙罪，辯護(hù)人認(rèn)為上述判例對(duì)于本案的罪名認(rèn)定具有重要的參考價(jià)值，懇請(qǐng)貴院在審判時(shí)予以參考。

四、本案《起訴書》認(rèn)定的涉案數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足

第一，本案沒(méi)有提供《起訴書》認(rèn)定涉案詐騙金額為328655元的依據(jù)，即使按照公安機(jī)關(guān)制作的魏某某、施某某、吳某某、范某某等詐騙數(shù)額的統(tǒng)計(jì)表，也無(wú)法得出數(shù)額為328655元的結(jié)論。

第二，公安機(jī)關(guān)制作的魏某某、施某某、吳某某、范某某等詐騙數(shù)額的統(tǒng)計(jì)表中，僅有微信、支付寶轉(zhuǎn)賬記錄，沒(méi)有被害人陳述相互印證的數(shù)額，無(wú)法證明與涉案的高利貸行為有關(guān)，不能排除其他的合理懷疑，該等數(shù)額依法不能認(rèn)定。

第三，本案僅收集了十幾名被害人的詢問(wèn)筆錄，這些筆錄內(nèi)容不僅無(wú)法證明《起訴書》的指控?cái)?shù)額，甚至無(wú)法證明涉案人員實(shí)施了詐騙行為，以及被害人對(duì)于還款數(shù)額、周期、逾期責(zé)任等關(guān)鍵事實(shí)產(chǎn)生了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

第四，《起訴書》指控的敲詐勒索罪共涉9名被害人、金額共計(jì)28730元，但公安機(jī)關(guān)并未收集到上述任何一名被害人的詢問(wèn)筆錄，沒(méi)有被害人陳述相互印證的數(shù)額，不能證明該等數(shù)額屬于敲詐勒索行為的犯罪所得。

五、退一步說(shuō)，即使辦案機(jī)關(guān)認(rèn)定張某某成立犯罪，根據(jù)偵查機(jī)關(guān)出具的《到案經(jīng)過(guò)》以及法庭查明的案件事實(shí)，張某某在7月3日晚上主動(dòng)到達(dá)案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，其歸案具有自動(dòng)性，應(yīng)認(rèn)定為主動(dòng)投案，且其投案后能夠如實(shí)陳述案件事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為自首，懇請(qǐng)法院依法對(duì)張某某減輕處罰。

根據(jù)《某高級(jí)人民法院<關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見>實(shí)施細(xì)則》：“9.對(duì)于自首情節(jié)，綜合考慮自首的動(dòng)機(jī)、時(shí)間、方式、罪行輕重、如實(shí)供述罪行的程度、及時(shí)性和穩(wěn)定性、以及悔罪表現(xiàn)等情況，確定從寬的幅度。

（2）犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人已被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問(wèn)、未被采取強(qiáng)制措施時(shí)，主動(dòng)、直接投案構(gòu)成自首的，減少基準(zhǔn)刑的10%-30%；

（3）罪行尚未被司法機(jī)關(guān)發(fā)覺(jué)，僅因形跡可疑被有關(guān)組織或者司法機(jī)關(guān)盤問(wèn)、教育后，主動(dòng)交代自己的罪行構(gòu)成自首的，減少基準(zhǔn)刑的25%以下；”

本案應(yīng)認(rèn)定張某某成立自首，且結(jié)合張某某沒(méi)有參與公司的經(jīng)營(yíng)管理，對(duì)公司的運(yùn)作模式不清楚等事實(shí)，懇請(qǐng)法院對(duì)其減輕處罰。

六、本案屬于“單純?yōu)橹\取不法經(jīng)濟(jì)利益”而實(shí)施的不當(dāng)催收行為，即使認(rèn)定催收行為有所不當(dāng)，也不應(yīng)認(rèn)定為“涉惡”犯罪案件

根據(jù)2019年4月9日實(shí)施的《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理惡勢(shì)力刑事案件若干問(wèn)題的意見》：“5.單純?yōu)槟踩〔环ń?jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的‘黃、賭、毒、盜、搶、騙’等違法犯罪活動(dòng)，不具有為非作惡、欺壓百姓特征的，或者因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動(dòng)糾紛、合法債務(wù)糾紛而引發(fā)以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動(dòng)，不應(yīng)作為惡勢(shì)力案件處理。

本案中，涉案人員并沒(méi)有實(shí)施詐騙行為，且通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)發(fā)放借款的本質(zhì)目的，亦符合司法解釋“單純?yōu)橹\取不法經(jīng)濟(jì)利益”之規(guī)定，不具有為非作惡、欺壓百姓特征。

本案中即使涉案人員存在“軟暴力”的不當(dāng)催收行為，但仍應(yīng)與直接上門對(duì)借款人實(shí)施傷害、毆打、非法拘禁等暴力催收行為進(jìn)行區(qū)分。“軟暴力”催收手段的危害程度大大低于直接上門的暴力催收，在涉案人員只是為了追求經(jīng)濟(jì)利益的情況下，不應(yīng)認(rèn)定為具有為非作惡、欺壓百姓的性質(zhì)，因此本案不應(yīng)定性為“涉惡”性質(zhì)犯罪。

綜上所述，本案中張某某等人在通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)借款、收款的過(guò)程中，沒(méi)有實(shí)施虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，借款人主觀上亦沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，張某某等人依法不構(gòu)成詐騙罪。

退一步說(shuō)，即使法院認(rèn)定張某某成立犯罪，也應(yīng)考慮張某某的自首、從犯等法定從輕、減輕處罰的量刑情節(jié)。懇請(qǐng)法院依法對(duì)張某某作出公正判罰！

此致

某某人民法院

廣東廣強(qiáng)律師事務(wù)所

金翰明 律師

年 月 日

附件：

1.本案能夠證明涉案人員沒(méi)有實(shí)施詐騙行為，借款人沒(méi)有產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的相關(guān)微信聊天記錄.

2.類似高利貸模式下辦案機(jī)關(guān)沒(méi)有認(rèn)定詐騙罪的判決書

（1）肖某某、徐某某、向某某等被控敲詐勒索罪一案二審刑事裁定書，（2019）浙10刑終96號(hào)

（2)陳某、張某、趙某被控敲詐勒索罪一審刑事判決書，（2018）浙1081刑初1708號(hào)

(3)王某某、周某某、林某某等被控敲詐勒索罪一案再審刑事判決書，（2019）浙1081刑再2號(hào)