在開設賭場案件中，針對“為賭博網(wǎng)站擔任代理”類行為，其在定性、主從犯認定、涉案金額等方面存在較多爭議，筆者結合相關裁判案例以及司法實踐中的部分爭議問題，提出對此類行為的一些辯護思考，希望能對該類案件的辯護或分析，提供一些力所能及的指引和啟發(fā)。

文 | 朋禮松 律師

對于為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的，是被司法解釋明文規(guī)定為構成「開設賭場罪」的實行行為。但是在相關司法實踐中，“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，應作何理解？”，“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，賭資數(shù)額如何認定？”，“為賭博網(wǎng)站擔任代理，能不能認定為從犯？”等一系列的疑問，都在司法個案中被廣泛提起，即使是明確規(guī)定為開設賭場罪的實行行為，但也并沒有讓此類行為的辯護失去應有的空間。

01

構罪要素的厘清——代理、投注等要素的解釋與限制

關于為賭博網(wǎng)站擔任代理的問題，其實在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的第三條中就有明確規(guī)定，“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。”也就是說，在涉賭博網(wǎng)站的案件中，只要行為人所擁有的賭博賬號，設置了相應的下級賬號，就可認定其具備了代理身份。但是，該種單一列舉性的條款，是不是就確定了“代理”行為的定義，實務中對此卻有不同看法。但從辯護的角度出發(fā)，我們將“代理”行為作如此限制解釋，卻也不失為一種可行的辯護路徑。

而這里需要注意一點，那就是廓清“代理”與“發(fā)展會員”之間的區(qū)別。在有些賭博網(wǎng)站案件中，行為人拿到相應賭博網(wǎng)站的代理賬號后，并未在其賬號內(nèi)發(fā)展下級會員，而是將賭博網(wǎng)站的鏈接路徑對外進行推廣，并通過該推廣展示，吸引人員注冊成為賭博網(wǎng)站的會員。這個時候，其雖有賭博網(wǎng)站的代理賬號，但其并不具備代理身份，也未在與其發(fā)展的會員之間建立代理上下級的關系，而僅是為賭博網(wǎng)站“發(fā)展會員”，此時雖也構成開設賭場罪，但此時只是開設賭場的共同犯罪，而非開設賭場罪的實行行為。

關于接受投注，則需要明確的是接受投注的范圍問題，到底是否可以包含代理人自己的投注金額。關于接受投注的范圍問題，律師認為此處應作“接受他人投注”的限制解釋。從常理上說，如果是代理人自身的投注，實質(zhì)上只是個人的賭博行為，這也與代理身份所體現(xiàn)的對賭場延伸的運行樣態(tài)不符。

至于接受投注的對象，能否一定要求是代理人，若是參賭人員直接向賭博網(wǎng)站投注，可否評價為“代理型”開設賭場中的“接受投注”，實務中也存在爭議。筆者認為，“代理型”開設賭場中的“接受投注”，其對應的接受對象應該是代理人，而不能直接是賭博網(wǎng)站。從文理解釋上來說，既然“代理型”開設賭場罪，明確的構罪要求是“擔任代理”并“接受投注”，那接受投注的對象前提必然是代理人，而如果參賭人員是直接通過網(wǎng)站投注，代理人并未實現(xiàn)對參賭人員投注金額一定程度的控制，不計算賭博結果，下線也是直接與賭博網(wǎng)站進行對手交易，此時代理人在代理權限范圍內(nèi)的“控制力”和“影響力”，可以說是幾乎沒有。

此外，實務中關于接受投注還存在一些情形，即行為人作為擁有賭博網(wǎng)站代理賬號的人員，其也確實發(fā)展了不少人員，但是行為人并未在其所擁有的賬號下設置下級賬號，而是直接讓賭博人員直接在其代理賬號內(nèi)進行投注，自己則從投注資金中抽成獲利。此時，因為代理賬號下沒有設置下級賬號，按照前述的限制解釋，此種情形也不應評價為開設賭場，可視具體情況而認定為“聚眾賭博型”的賭博罪。

02

行為定性的梳理——開設賭場罪與賭博罪的界分與選擇

對于“代理型”開設賭場類案件，通過前述的簡單分析，其行為定性主要在開設賭場罪與賭博罪之間的界分。如何通過行為人的客觀行為，準確進行行為定性，不僅關乎法律適用的準確與否，而兩個罪名之間的顯著量刑差異，也嚴重影響著行為人所面臨的刑罰。

第一，嚴格把握相關規(guī)定對“代理型”開設賭場以開設賭場罪入罪的邏輯。不排除在司法實務中，司法機關會以實質(zhì)代理的觀點，來代替相關司法解釋所明確的入罪要素。如在（2019）贛07刑終1012號案例中，對一審判決提出抗訴的檢察機關就認為，行為人在接受他人賭注后再在網(wǎng)站上投注，在中獎金額中抽水獲利；同時，根據(jù)網(wǎng)站投注規(guī)則，通過充值額度獲利。其雖然沒有在賭博網(wǎng)站上注冊代理賬號，也沒有在其會員賬號下設置下級賬號，但是，其行為實質(zhì)上在網(wǎng)站與參賭人員之間起了中介的作用，且其獲利方式中包括了根據(jù)網(wǎng)站規(guī)則充值額度而獲利的方式，在行為上形成了實際的代理行為，應當認定為“賭博網(wǎng)站的代理”行為的一種，屬于“開設賭場”行為。

但是二審法院卻并未認可抗訴檢察機關的意見，其在二審判決中明確，利用網(wǎng)站接受投注賭博，是否認定為開設賭場，關鍵是審查行為人究竟是利用掌握的賭博網(wǎng)站的賬戶、密碼招攬他人投注賭博，還是繼續(xù)發(fā)展下線，在賭博網(wǎng)站的賬號設置有下級賬號，為賭博網(wǎng)站擔任代理。經(jīng)查，本案中原審被告人鐘玉香沒有建立賭博網(wǎng)站，也無證據(jù)證實鐘玉香在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號，僅是在賭博網(wǎng)站注冊會員賬號，通過利用自己注冊的賬號、密碼等信息，自己投注或在“微信群”中接受他人投注，購買“六合彩”，從事網(wǎng)絡賭博活動，不應當認定其為賭博網(wǎng)站擔任代理，其行為不屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“開設賭場”。這一點在（2014）穗天法刑初字第2115號、（2018）粵0111刑初1906號案件中也有體現(xiàn)。

第二，從適當?shù)淖镓熜淘u價上，以賭博罪入罪更符合罪責刑相適應原則。因開設賭場罪與賭博罪之間量刑差異較大，特別是刑法修正案（十一）對開設賭場罪的量刑檔亦做了調(diào)整。同樣是在（2019）贛07刑終1012號案例中，二審法院改判之時也考慮到原審被告人鐘玉香雖在一定程度上建立起賭博網(wǎng)站與參賭人員的聯(lián)系，但該行為所造成的影響范圍和危害性遠小于通過在賭博網(wǎng)站的賬號設置有下級賬號、不斷發(fā)展下家的代理行為，將原審被告人鐘玉香的行為等同于為賭博網(wǎng)站擔任代理，認為應當以開設賭場罪追究刑事責任將造成罪責刑不相適應。

第三，賭博網(wǎng)站的上、下線之間到底是代理關系，還是對賭關系。如在（2018）粵1973刑初672號案例中，一審判決則認定，被告人蔡少楷、陳敬慈雖收受了莊某3等人、馮某等人的投注，但二人在接受他人投注后，將上述投注在賭博網(wǎng)站向被告人莊志雄下注，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)不足以證實被告人蔡少楷、陳敬慈為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，被告人蔡少楷、陳敬慈同被告人莊志雄實際是一種對賭關系，同莊某3等人、馮某等人實際也是一種對賭關系，因此，被告人蔡少楷、陳敬慈不符合為賭博網(wǎng)站擔任代理的特征，被告人蔡少楷、陳敬慈各自收受他人六合彩投注的行為應以賭博罪論處。這一點，在（2019）蘇0305刑初282號案件中，亦有所體現(xiàn)。

第四，現(xiàn)有證據(jù)能否證實相關行為也是定性辯護上不可忽略的思路。即在案證據(jù)是否足以證明，行為人所涉行為就是“為賭博網(wǎng)站擔任代理”，或存在“接受投注”的行為。如在（2017）贛07刑終539號案件中，法院就是以現(xiàn)有證據(jù)無法證實廖傳輝的“上線”即賭博網(wǎng)站經(jīng)營者，故廖傳輝的行為不應當認定為“為賭博網(wǎng)站擔任代理”，故而最后認定為賭博罪。同樣的在（2015）梅中法刑終字第183號案件中，二審法院改變了一審法院認定為開設賭場罪的罪名定性，其改判的理由在于：“本案中，上訴人廖＊＊的行為不符合網(wǎng)上開設賭場的特征，也不符合網(wǎng)上開設賭場的共犯特征，且沒有證據(jù)證明上訴人廖＊＊在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號，故其行為不構成開設賭場罪。” 類似判決說理，還有（2016）粵1972刑初485號等案例。

03

爭議思考——主從犯、賭資數(shù)額等問題的認定

對于“代理型”開設賭場類案件中的實務爭議，除前述的定性判斷外，還主要集中在主從犯的認定、賭資數(shù)額等問題的認定。

對于主從犯的認定問題，主要在于“代理型”開設賭場罪中，那些確實為賭博網(wǎng)站擔任代理的人員，能否認定為從犯。這一點，現(xiàn)有法律或司法解釋并未作出明確規(guī)定。但是，關于主從犯的認定，在代理人員獨立構成開設賭場罪的情況下，實踐中認定為從犯的難度相對較大。但律師認為，正如前所述，在所謂的“代理型”開設賭場案中，并非由代理人員獨立開設賭博網(wǎng)站，而不過是賭博網(wǎng)站的延伸。此時，若“代理型”開設賭場中的代理人員，特別是那些底層的代理人員，其對賭場并不存在一定程度的控制，對賭博資金、賭博規(guī)則、賭博抽水等情況也沒有現(xiàn)實的掌握權，甚至在代理過程中幾無獲利返點。此時，對于這些底層的代理人員，認定為開設賭場罪的從犯，并無不當。如在（2018）贛0322刑初214號案件中，法院只將第一被告人認定為主犯，其余的代理人員則均被認定為從犯。退一步來講，即使在代理中不作主從犯的區(qū)分，也應結合“金字塔型”的代理結構，對于頂端代理與處于底層的代理，在量刑上也應有所區(qū)分。

對于賭資數(shù)額的認定問題，本文主要說明在“代理型”開設賭場罪中，對代理人自己投注的金額，是否應當作為開設賭場罪中的賭資數(shù)額來認定。律師在前述論述中，也有所涉及。如在（2014）北刑初字第49號案件中，法院認為“各被告人自已參與賭博所投注的賭資，可不作為認定被告人犯開設賭場罪的犯罪數(shù)額，但應認定為賭博組織者的犯罪賭資數(shù)額···”，故并未將代理人自行投注參與賭博的金額，計入其開設賭場犯罪的賭資數(shù)額中。同樣的，在（2018）粵0402刑初382號案件中，法院也有同樣的認定邏輯，即明確“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”是指為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受他人投注，本人使用自己的賭博網(wǎng)站賬號投注屬于自己向賭博網(wǎng)站投注。因此對被告人通過自己使用的賭博網(wǎng)站賬號充值的金額應當從其犯罪金額中予以扣除，僅以其下線賬號的充值金額來認定三被告人的犯罪金額。

還有就是“投注返點”的性質(zhì)認定。在“代理型”開設賭場罪中，“抽頭漁利”的數(shù)額也是情節(jié)嚴重的升格情節(jié)之一。而“代理型”開設賭場罪案件中，“投注返點”的性質(zhì)認定，則可能直接決定了案件能否適用“情節(jié)嚴重”。按照（2014）浙紹刑抗再字第2號案件中的觀點，投注返點和中獎抽頭具有連貫性，兩者的資金終極來源是參賭人員的賭資，投注返點是參賭人員投注資金的回扣，中獎抽頭是參賭人獲利的回扣，本質(zhì)上均屬于“抽頭”。其次，投注返點和中獎抽頭可在不同方面反映行為人開設賭場所涉及的規(guī)模、范圍及社會危害性等情況。當對行為人的行為界定為“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”，而非“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”后，若對作為因犯罪行為獲利的投注返點不納入犯罪所得的范疇，不定性為“抽頭漁利”，則不符合刑法中罪刑相適應的原則，也不利于打擊網(wǎng)絡賭博犯罪。當然，投注返點的性質(zhì)認定，還是需要結合具體案情來判斷，此處僅作參考。

@刑辯之道

轉(zhuǎn)載請聯(lián)系作者授權并標明作者和出處