編者注：湖北長沙貨拉拉案件引發(fā)諸多關注，對于涉案司機周某春，到底應該是涉嫌過失致人死亡罪，還是應以無罪處理，學界及實務領域，紛爭四起，觀點各異。作者葉謀發(fā)從法教義學的視角，嘗試就案件處理給出自己的理論分析，供諸家參考。

文 | 葉謀發(fā) 浙江劍正律師事務所

供稿 | 公眾號公毅刑辯

基本案情如上圖。

貨拉拉案中的行為人究竟是否構成犯罪？

直覺、輿論、正義感與刑法教義學之間的較量，應當聽從何種聲音？

福爾摩斯說過，排除所有不可能，剩下的再不可能也是真相。筆者參考該邏輯，從刑法學基本原理論證行為人構成犯罪（主要是過失致人死亡罪）的可能性，如果我成功了行為人有罪，如果我失敗了則行為人只能是無罪。

分析該案例之前，應當首先明確三個問題：

第一，無行為無犯罪；

第二，無因果關系則不對結果負責；

第三，無罪過亦無犯罪。

案件中的行為人是否具有實行行為

根據(jù)前述“無行為無犯罪”的基本概念，我們應當首先明確何為“行為”。刑法中行為的本質(zhì)應當為侵害法益的行為，總結學術、法考和實踐領域，主要有以下幾種理解：

1.符合構成要件的行為

該說認為，行為人實施符合構成要件的行為即為實行行為，例如故意殺人罪的實行行為便是實施符合故意殺人罪構成要件的行為。但是，該說只是從形式上對實行行為下定義，在具體操作中指導意義較小。

2.類型化的行為

該說認為，一切可能或者實際上造成刑法所保護的法益損害的行為，即為實行行為，但是同時要求行為應當一定程度予以“類型化”。 例如，甲渴望殺死乙，便勸說乙在雷雨天去森林散步，企圖乙被雷電擊中，后乙果然死于雷電。本案中，甲的行為似乎與乙的死亡具有聯(lián)系，但由于甲的行為只是具有生活意義上的行為，不符合“類型化”要求，亦不不存在真正意義上的行為 。

當然，案件千變?nèi)f化，如果在具體個案中，行為人行為單獨來看不具有實質(zhì)危害，但是只要根據(jù)具體案情會導致重大損害后果的，亦可能認為屬于“行為”。

3.提升或者創(chuàng)設刑法所不容許的風險的行為

該說來源于“客觀歸責理論”。事實上，社會生活中的諸多行為都有風險，但只有當行為人創(chuàng)設刑法所不容許的風險時，才應當認為具有行為。例如，開車行駛在路上固然存在風險，但不應當視為“行為”，但如果一路狂飆、不遵守任何交通規(guī)則進而造成嚴重后果的，則應當視為存在“行為”。

此外，行為的內(nèi)涵既包括作為，也包括（不真正）不作為，在分析行為人是否具有行為的時候，也應當從這兩個方面入手。

首先考察行為人是否具有作為。從基本案情來看，司機未對被害人實施任何暴力、強制等行為，且其繞路、不停車等行為并不屬于創(chuàng)設刑法所不容許風險的行為。因此，行為人不具有符合構成要件行為的形式特征、不具有超越一般生活意義行為也不具有實質(zhì)上創(chuàng)設刑法所不容許風險的行為。故其不存在作為。

其次考察行為人是否存在不作為。不作為成立條件為行為人負有作為義務、行為人能夠作為、行為人不為且具有作為可能性與結果回避可能性。本案的焦點在于行為人是否具有作為義務。對此柏浪濤老師已經(jīng)發(fā)過微博（其采取張明楷老師主張的實質(zhì)作為義務三來源的觀點，具體內(nèi)容不展開），同時，柏老師將目光鎖定于“特定領域”，即行為人對自身支配的特定領域具有防止法益侵害發(fā)生的義務。

但是柏老師的觀點值得商榷 。理由在于， 作為義務三來源中行為人對特定領域作為義務的常見案例都是，例如，甲系私家車司機，乙男丙女系其乘客，乙男如果意圖強奸丙女的，則甲具有作為義務；再如，突發(fā)心臟病的乙闖入甲中求救，甲亦具有作為義務。具體到本案，被害女在途中要求停車且起身探頭作出跳車之勢，是否符合類似前述案例中的作為義務前提？ 顯然，本案所謂的“危險”不同于前述列舉案例，換言之，對特定領域法益保護義務的危險來源并非基于受害者自身，如果柏老師認為對這種被害人自己導致的危險也有作為義務，那么行為人面對他人在家自殺的也有作為義務，也就意味著對于他人在家自殺能夠救助而不救助的，成立不作為的故意殺人，如此顯然與民眾情感不符，也和不真正不作為犯設立的初衷相違背。

對此，有人說如果是過失致人死亡，是否對“行為”不具有前述高的要求？

最后，筆者回應一下這個觀點。需要明確的是， 過失致人死亡罪是否具有“行為”？答案是肯定的 ，根據(jù)結果無價值論的觀點，故意殺人罪和過失致人死亡罪的區(qū)別僅僅在于責任內(nèi)容不同。換言之， 過失致人死亡也要存在“行為”，也離不開前述命題內(nèi)容，故如果上述關于行為的論述準確，也可以適用于該罪名，也可以據(jù)此認為行為人不具有“過失致人死亡的行為”。另外，堅持該觀點的人實際上是“本末倒置”，適用從主觀到客觀定罪方法，即先提出行為人系過失心理，于是提出“降低行為成立門檻”的要求，本質(zhì)上是不可取的 。

綜上，行為人不具有作為或者不作為，沒有行為，如果堅持從客觀到主觀的定罪方法，則行為人已經(jīng)無罪。

但是，退一步，假設行為人就是具有行為，會如何？

-2-

假設行為人具有行為，則該行為與結果之間是否具有因果關系？

有關刑法中因果關系的判斷，在學術界、法考界和實務界最常用的就是因果關系判斷的三標準。其內(nèi)容為，首先考察先前行為對危害結果發(fā)生的作用；其次考察是否具有介入因素且介入因素是否異常；最后考察介入因素對結果發(fā)生所起作用的大小。如果介入因素異常，則不能把危害結果歸屬于先前行為，行為人對結果不負責任，充其量只能構成相應犯罪的未遂犯。

具體到本案，假設司機具有行為（作為或者不作為），則應當考察被害女跳車行為是否異常。根據(jù)常識，跳車行為具有生命危險，則被害人只有在面臨等價危險的情況下跳車才具有合理性才不異常。但是，首先，從作為角度看，司機未實施任何足以導致被害女跳車的行為；其次，從不作為角度看，即使根據(jù)柏老師觀點即認為危險源來自被害女行為人對此具有作為義務，但是被害女又跳車的行為依然出自于自己且系自己對起到支配性作用，此時所謂的不作為的行為顯然已經(jīng)被被害人自己否定。因此，如果無法得出“司機當然、絕對導致被害人跳車”的結論，也無法得出“死亡結果應當歸屬于司機”的結論。

此外， 如果認為行為人具有（故意）行為且死亡結果無法歸屬于行為人，則只能認為行為人構成故意殺人罪的未遂（而過失未遂無罪）！如此結論顯然荒謬 。

綜上，即使認為行為人具有行為，也無法得出其與死亡結果存在因果關系的結論。

沒事，再退一步，假設司機具有行為，且與被害人死亡具有因果關系，會如何？

-3-

假設行為人客觀上實施殺人死亡且與死亡結果具有因果關系，則行為人主觀上至少是過失嗎？

基于該假設，行為人客觀上實施了足以導致被害人死亡的危險行為且該危險最終現(xiàn)實化并且導致被害人死亡，則下一步應當考察行為人主觀上是否具有故意、過失。

考察行為人主觀上對死亡結果是否具有故意、過失就是考察行為人能否明知或者應當知道被害人會跳車？鑒于案件只是糾纏于過失，因此筆者也只從是否具有過失角度出發(fā)。

既然包括柏老師在內(nèi)的許多人都提及所謂“合理信賴原則”，那么筆者也不介意據(jù)此展開。所謂合理信賴原則基本內(nèi)涵為：行為人基于相信他人會依據(jù)法規(guī)支配自身活動而實施相應行為，據(jù)此造成的后果不歸屬于行為人。該原則源于交通領域，例如，行為人輕微超速駕車經(jīng)過綠燈，被害人突然闖紅燈，行為人剎車不及導致被害人死亡。案例中的行為人由于主觀上合理信賴被害人會遵守交通規(guī)則，則對最終死亡結果不承擔責任。

由上可知，合理信賴原則既涉及結果歸屬問題也涉及主觀罪過問題。由于前文對因果關系判斷采用“介入因素三標準”，則此處完全可以借助該原則討論行為人主觀上的故意過失問題。

行為人能否根據(jù)被害人存在的多次要求停車、起身以及將身體探出車窗等表現(xiàn)而對被害人最終跳車具有預見可能性？對此，柏老師指出，合理信賴原則在明知危險就在眼前的情況下不得再作為抗辯理由，并且舉例說“司機在正常行駛時能夠信賴行人不會闖紅燈。不過，信賴原則有個限制適用的情形，就是當司機看到前方有人已經(jīng)在闖紅燈，司機此時不能使用信賴原則“我相信他會倒退回路邊的”而繼續(xù)向前行駛（事實上，這確實是我上面舉的適用信賴原則例子的例外）”。但是柏老師似乎忽略一個問題，即在其所舉的例子當中，行為的支配者是自己，此時依然適用合理信賴原則當然屬于“明知故犯”，但是在這個案例中，司機的合理信賴內(nèi)容為“在未存在任何明顯現(xiàn)實、緊迫危險的情況下，我相信她不會自殺”，此時依然屬于合理信賴原則范圍內(nèi)。因此，依然無法據(jù)此認為司機對被害人跳車死亡主觀上具有過失。

綜上，即使認為行為人具有行為、有因果，也不見得一定有過失。

這個案例涉及的命題及其關系

由上可知，如果司機要成立過失致人死亡罪，則其必然需要滿足：第一，客觀上存在足以導致他人死亡的行為；第二，他人死亡與自己行為具有因果關系；第三，行為人對前述內(nèi)容以及死亡結果發(fā)生主觀上具有過失。

殺人行為要求要么具有實質(zhì)的作為，要么具有不作為，而在此之后判斷因果關系則需要考察被害人跳車是否屬于異常因素，而該因素亦可作為行為人主觀上是否具有過失的判斷根據(jù)，而所謂的合理信賴原則又可作為判斷介入因素是否異常的根據(jù)。

因此，筆者從最可能的過失致人死亡罪的成立分別論證，都無法完整得出行為人成立犯罪的結論。故行為人只能是無罪。

@刑辯之道

轉載請聯(lián)系作者授權并標明作者和出處