《刑事審判參考》總第123集第1363號張鳳江等14人詐騙案——“套路貸”中犯罪數(shù)額的認(rèn)定及計算方法

一、基本案情

被告人張鳳江，男，1989年2月2日出生，系上海怡智投資咨詢有限公司（以下簡稱怡智公司）負(fù)責(zé)人。2016年10月14日被逮捕。

（其他被告人基本情況略。）

上海市人民檢察院第二分院以被告人張鳳江等14人犯詐騙罪一案，向上海市第二中級人民法院提起公訴。

被告人張鳳江對公訴機(jī)關(guān)的指控?zé)o異議。其辯護(hù)人提出，公訴機(jī)關(guān)指控數(shù)額有誤。

上海市第二中級人民法院經(jīng)審理查明，怡智公司內(nèi)設(shè)后勤部、討債部、業(yè)務(wù)部、財務(wù)部，自2014年9月起,怡智公司以民間借貸為誘餌，實際以“違約金”“行業(yè)操作慣例”等名義誘騙被害人簽訂虛高借款金額的借條并帶被害人至銀行轉(zhuǎn)賬，制造被害人已取得全部虛高借款金額的痕跡，再以各種借口單方面認(rèn)定被害人違約，采取與被害人簽訂空白的房屋租賃合同，網(wǎng)簽被害人房產(chǎn)限制其交易，使用言語或身體威脅恐嚇、上門騷擾,與其他犯罪團(tuán)伙之間虛假平賬進(jìn)一步虛增借款金額,向法院提起虛假訴訟等方式誘騙、逼迫被害人按虛高金額的借條還款。被告人施俊杰、程健、李盛、王瑾于2014年9月起陸續(xù)加入怡智公司。被告人張鳳江、李洋于2015年10月起加入并實際控制怡智公司，此后，招募或組織他人繼續(xù)共同實施詐騙等犯罪活動。張鳳江、李洋主要負(fù)責(zé)管理、洽談;施俊杰、程健、韓朋、陳景東、孫文舉、王征、李盛、常躍主要負(fù)責(zé)看房、走賬、網(wǎng)簽、討債、訴訟;畢金金、陳慧、胡維靜主要負(fù)責(zé)介紹、接待、初審、洽談、辦理抵押貸款;王瑾主要負(fù)責(zé)記賬、轉(zhuǎn)賬。

至案發(fā)，被告人張鳳江參與詐騙39名被害人，共計騙得1224.5066萬元；被告人李洋參與詐騙40名被害人，共計騙得1198.3066萬元;被告人施俊杰參與詐騙10名被害人，共計騙得222.13萬元；被告人程健參與詐騙36名被害人，共計騙得781.9482萬元;被告人韓朋參與詐騙19名被害人，共計騙得581.8萬元；被告人陳景東參與詐騙19名被害人，共計騙得756.7366萬元;被告人孫文舉參與詐騙14名被害人，共計騙得641.9萬元；被告人王征參與詐騙9名被害人，共計騙得312.36萬元;被告人李盛參與詐騙10名被害人，共計騙得226.5416萬元；被告人常躍參與詐騙3名被害人,共計騙得220萬元；被告人王瑾參與詐騙44名被害人，共計騙得1283.5582萬元；被告人陳慧參與詐騙3名被害人，共計騙得174.89萬元；被告人胡維靜參與詐騙1名被害人，騙得56.4萬元；被告人畢金金參與詐騙1名被害人，騙得30萬元。

此外，被告人張鳳江還與謝海南、黃華強(qiáng)、張濤等人（均另案處理）通過共同控制的上海天甘資產(chǎn)管理有限公司（以下簡稱天甘公司）,以上述相同方法詐騙27名被害人，共計騙得863.78萬余元。

2016年9月9日，被告人張鳳江、李洋、施俊杰、程健、韓朋、陳景東、孫文舉、李盛、常躍、王瑾、陳慧、胡維靜、畢金金分別被公安人員抓獲，2017年1月3日，被告人王征被公安人員抓獲。在本院審理期間，施俊杰、王征、李盛、陳慧、胡維靜、畢金金的家屬分別代為退繳了10萬元、50萬元、16萬元、8萬元、7萬元、1萬元。

上海市第二中級人民法院認(rèn)為,被告人張鳳江、李洋伙同施俊杰、程健、韓朋、陳景東、孫文舉、王征、李盛、常躍、王瑾、陳慧、胡維靜、畢金金以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法騙取他人財物，其中，張鳳江、李洋、施俊杰、程健、韓朋、陳景東、孫文舉、王征、李盛、常躍、王瑾、陳慧、胡維靜詐騙數(shù)額特別巨大，畢金金詐騙數(shù)額巨大，其行為均已構(gòu)成詐騙罪，依法應(yīng)予懲處。張鳳江等人為共同實施詐騙犯罪而組成了較為固定的犯罪集團(tuán)，其中，張鳳汪、李洋系組織、領(lǐng)導(dǎo)該犯罪集團(tuán)的首要分子，對其應(yīng)當(dāng)按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰……據(jù)此,根據(jù)各名被告人犯罪的事實、性質(zhì)、對于社會的危害程度及在共同犯罪中的作用、地位等，依照《中華人民共和國83刑法》第二百六十六條，第二十五條第一款，第二十六條第一款、第二款、第三款，第二十七條，第六十七條第三款，第五十五條第一款，第五十六條第一款，第五十七條第一款，第五十三條，第六十四條之規(guī)定，判決如下：

被告人張鳳江犯詐騙罪，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處罰金人民幣二百萬元；

（其他被告人判決情況略。）

宣判后，被告人常躍、王瑾提出上訴。上海市高級人民法院審理期間，上訴人常躍、王瑾申請撤回上訴。

上海市高級人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實清楚,證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，訴訟程序合法。裁定準(zhǔn)許上訴人常躍、王瑾撤回上訴。

二、主要問題

“套路貸”案件中犯罪數(shù)額認(rèn)定及其計算方法應(yīng)如何確定？

三、裁判理由

“套路貸”案件具有手段多樣、活動隱蔽的特征。犯罪分子為了規(guī)避法律，往往以“押金”“利息”“違約金”“保證金”“服務(wù)費”“中介費”等各種借口，不斷制作虛高的借貸合同、銀行流水等。犯罪分子處心積慮設(shè)計的情節(jié)隱蔽性強(qiáng)，被害人經(jīng)常輕信犯罪分子，無從察覺，從而落入犯罪分子設(shè)計的“法律陷阱”。隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及，“套路貸”網(wǎng)絡(luò)化成為新的趨勢，從傳統(tǒng)的普通民間借貸，演變成為網(wǎng)絡(luò)宣傳、電話宣傳、社交軟件宣傳為手段，以借貸平臺為依托，以廣大網(wǎng)民為對象的網(wǎng)絡(luò)“套路貸”。犯罪分子在網(wǎng)絡(luò)上以“小額貸款公司”“P2P”“網(wǎng)絡(luò)兼職”“賺外快”等名義招徠被害人，一旦上鉤，“套路”便緊隨其后。不斷翻新的詐騙手段，愈加復(fù)雜的資金往來，都讓審判人員在審理“套路貸”案件時面臨陷入犯罪數(shù)額認(rèn)定的困境。其原因既包括眾多被害人與被告人之間的關(guān)于金額的供述不一致，也包括不同被告人之間 頻繁、 復(fù)雜的走賬環(huán)節(jié)。本案在審理時，結(jié)合“套路貸”案件特點，對犯罪數(shù)額的認(rèn)定及計算方法采取了以下方式,我們認(rèn)為可為司法實踐中解決類似問題提供參考。

（一）犯罪數(shù)額的認(rèn)定方法

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發(fā)的《關(guān)于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）和《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《“套路貸”意見》）均明確指出：在認(rèn)定“套路貸”犯罪數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評價，“虛高債務(wù)”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務(wù)費”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財物，均應(yīng)計入犯罪數(shù)額。犯罪嫌疑人、被告人實際給付的本金數(shù)額，不計入犯罪數(shù)額。在實際辦理“套路貸”案件時，被告人、被害人往往各執(zhí)一詞,且“借貸”過程中被告人為了壘高數(shù)額刻意采取多種手段使借貸流程“合法化”、復(fù)雜化,使不管是公訴機(jī)關(guān)還是法院均難以準(zhǔn)確地判斷出具體的犯罪數(shù)額。法院審理本案時，對于犯罪數(shù)額的認(rèn)定總體采取就低認(rèn)定的原則，但如果被告人未供述具體犯罪數(shù)額，而被害人所稱的被騙金額合理，且在虛高的借條金額及走銀行流水的合理范圍內(nèi)，則可以按照被害人陳述中的被騙數(shù)額予以認(rèn)定。此外,被告人在借貸過程中以“違約金”“保證金”“中介費”“服務(wù)費”“利息”等各種名義收取的費用均應(yīng)計入犯罪數(shù)額予以認(rèn)定，故雖不能采用司法鑒定意見書的結(jié)論，但對于鑒定過程中查證的銀行賬戶轉(zhuǎn)讓戶名、轉(zhuǎn)讓金額及網(wǎng)簽人等有相關(guān)書證予以印證的數(shù)據(jù)予以采納。

（二）犯罪數(shù)額的計算方法

1.既遂數(shù)額的計算方法

本案中的既遂分為兩種情形：一種情形是被害人經(jīng)催討或訴訟后，向被告人支付的錢款大于其借款本金；另一種情形是被害人經(jīng)催討后無力還款，怡智公司將被害人的債務(wù)“平賬”至其他團(tuán)伙，且其他團(tuán)伙將平賬錢款實際支付給怡智公司。所謂“平賬”，是指在被害人不能按照被告人張鳳江等人的要求歸還虛高的借條金額時，張鳳江等人介紹被害人向其他人員（或公司）借款，用于清償張鳳江等人的債務(wù)。這種“平賬”的操作手段在業(yè)內(nèi)也稱作“轉(zhuǎn)單”，對于不同被告人來說，針對被害人的詐騙僅僅是一單生意。

在第一種情形下，“既遂數(shù)額=被害人實際支付的錢款-借款本金”，被害人存在實際損失。在第二種情形下，有可能存在平賬后被害人尚未歸還錢款，但法院審理后認(rèn)為，怡智公司已完成詐騙行為，且已實現(xiàn)犯罪目的，故“既遂數(shù)額=平賬錢款-借款本金”。怡智公司內(nèi)涉及此種情形的被害人有8人，天甘公司內(nèi)涉及此種情形的被害人有5人。

2.未遂數(shù)額的計算方法

《“套路貸”意見》指出：已著手實施“套路貸”，但因意志以外原因未得逞的，可以根據(jù)相關(guān)罪名所涉及的刑法、司法解釋規(guī)定，按照已著手非法占有的財物數(shù)額認(rèn)定犯罪未遂。我們認(rèn)為，未遂數(shù)額是指被告人已經(jīng)著手實施詐騙等犯罪行為，如已經(jīng)簽訂虛高的借款合同，但是由于意志以外原因沒有得逞，即“未遂數(shù)額=虛高借條的數(shù)額（或訴訟數(shù)額）-借款本金數(shù)額”。即使被害人曾經(jīng)歸還過部分錢款（利息），但是從被告人的主觀方面而言，其想要騙取的是遠(yuǎn)高于借款本金數(shù)額的虛高借條數(shù)額,被害人先行歸還的數(shù)額，對被告人來說首先要收回其為實施犯罪而支付的誘價（實際出借的數(shù)額），所以在被害人沒有將實際收到的數(shù)額全部歸還給被告人之前，犯罪未遂數(shù)額一直是虛高借條的數(shù)額（或訴訟數(shù)額）減去實際借款本金數(shù)額。故歸還的犯罪成本之內(nèi)的數(shù)額不扣除，只有當(dāng)被害人歸還的數(shù)額超過了被告人“出借”數(shù)額的部分才可認(rèn)定為犯罪既遂的數(shù)額。所謂訴訟數(shù)額，是指當(dāng)被害人無法按照虛高的借款合同金額給付錢款時，被告人通過向法院起訴的方法實際索要的數(shù)額。在司法實踐中，被告人出于及時回籠資金或者盡可能獲取法院能夠支持?jǐn)?shù)額的目的，有可能主動在虛高借條的數(shù)額基礎(chǔ)上,減免被害人所謂的部分“債務(wù)”，減免后的數(shù)額即為訴訟數(shù)額。

3.當(dāng)怡智公司與天甘公司互有平賬時，各被告人犯罪數(shù)額的計算方法

本案部分犯罪事實中存在怡智公司與天甘公司互有平賬的情形，部分事實有證據(jù)證明系“虛假平賬”，即為壘高被害人借條金額,將被害人的債務(wù)轉(zhuǎn)至另一公司，但實際并未平賬，用來“平賬”的個人或者公司對被害人展開新一輪的詐騙活動，與被害人再次簽訂虛高的合同、走虛假的銀行流水，用來給付怡智公司的錢款往往通過虛假銀行流水先進(jìn)入怡智公司賬戶，至于雙方被告人如何瓜分實際詐騙所得的錢款往往通過事前約定的形式進(jìn)行操作，即被害人最終歸還的錢款由兩家公司根據(jù)事先的約定比例分配。在這種情況下，認(rèn)定兩家公司系共同犯罪，相關(guān)公司實際控制人和參與人員對全部犯罪承擔(dān)責(zé)任。

另有部分事實并沒有充分的證據(jù)能證明兩家公司系虛假平賬,在這種情況下，被告人往往將被害人平賬至其他公司，由被害人與平賬公司簽訂借款合同，平賬公司替其償還所欠借款。平賬數(shù)額是虛高的合同數(shù)額減去被告人已償還的數(shù)額。實踐中，被告人有時會基于及時套現(xiàn)或者回籠資金的需要，“免除”被害人部分債務(wù)，所以平賬數(shù)額往往低于虛高的合同數(shù)額減去被害人已償還的數(shù)額。計算被告人的犯罪既遂數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)是平賬數(shù)額減去借款本金,由于被告人主動“免除”被害人部分債務(wù),這部分債務(wù)不能作為犯罪未遂數(shù)額予以認(rèn)定。此外,平賬公司與被害人新簽訂的借款合同數(shù)額必然是大于實際平賬數(shù)額的，實際用于平賬的錢款在后續(xù)計算平賬公司犯罪既遂數(shù)額時予以扣除。本案中，由于被告人張鳳江在兩家公司均有股份且系兩家公司的實際控制人，故認(rèn)定張鳳江應(yīng)對全部犯罪承擔(dān)責(zé)任,但對于其他參與人員，僅就其參與的部分承擔(dān)責(zé)任。

撰稿：上海市第二中級人民法院 張鴦姿 馬健博

審編：最高人民法院刑三庭 周川

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